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설문 1 (2-2)
설문 1 (2-2)
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기출 원문 · 전체본
〔변리사 제55회(2018) 제4문〕
제4문의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 두 설문은 서로 독립적입니다.
기초사실 및 추가사실관계
2억 원 대여금과 제소전 화해
설문 1·2 공통○甲은 사업자금이 필요하다는 乙에게 1년 기한으로 2억 원을 빌려주었다.
○변제기가 도래해 甲이 반환을 요청했으나 乙이 미루자 甲은 乙 상대 법원에 제소전 화해를 신청.
○이에 따라 甲이 이자와 지연이자를 면제해주는 대신 2017. 10. 31.까지 乙이 2억 원의 대여금을 반환하기로 하는 제소전 화해가 성립.
다음 각 설문은 독립적임.
제4문
문 제
배점 20점1
10점설문 1 · 불이행을 이유로 한 화해 취소와 전체 채권의 청구
화해가 성립한 후 甲은 乙이 약속한 2017. 10. 31.에 대여금을 반환할 것을 기다렸으나, 약속한 날이 한참 지나도록 乙이 이행하지 않고 있다. 乙의 의무불이행에 화가 난 甲이 화해를 취소하고 자신이 면제해주기로 한 이자와 지연이자를 포함한 전체 채권의 이행을 구하는 소를 제기할 수 있는지 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제6편 소송의 종료 사례 2 재판상 화해·청구인낙에 2-2로 실려 있습니다.
2
검토 대상10점설문 2 · 선행·후행 화해조서의 효력
甲은 乙이 제소전 화해를 하면서 약속한 의무를 이행하지 않으므로 이행을 재촉하였는데, 乙이 원금을 조금 더 줄여주면 바로 이행을 하겠다고 하므로 다시 법원에 제소전 화해신청을 하였다. 이에 따라 甲과 乙 사이에 원금을 5천만 원 더 삭감하여 乙이 2018. 3. 10.까지 1억 5천만 원을 지급한다는 취지의 화해조서가 작성되었다. 이때 앞의 화해조서와 뒤의 화해조서의 법적 효력은 각각 어떻게 되는지 설명하시오.
출처: 2018년도 제55회 변리사 국가자격 제2차시험 민사소송법 제4문(한국산업인력공단). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 모순되는 선행·후행 화해조서 · 설문 2 (10점)
〔변리사 제55회(2018) 제4문〕 - 설문 2.
1
두 화해조서의 관계
후행 화해의 성립선행 화해조항의 불이행두 조서의 효력
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실선행 화해
이자 면제 · 2017. 10. 31.까지 2억 원 반환의 제소전 화해 성립→ 조서 기재로 확정판결과 같은 효력 — 기판력 발생
불이행
乙이 약속한 의무를 이행하지 않아 甲이 재촉→ 乙은 원금을 조금 더 줄여 주면 바로 이행하겠다고 함
후행 화해
원금 5천만 원을 더 삭감하여 2018. 3. 10.까지 1억 5천만 원을 지급하는 화해조서 작성 설문 2→ 선행 조서는 실효되지 않고 병존. 후행 합의는 화해 후의 채무 감액·변제기 유예(후발적 변동)
3
설문의 쟁점 구조
앞의 화해조서와 뒤의 화해조서의 법적 효력은 10점
쟁점 ①선행 조서의 운명
전제 사실선행 조서가 기판력을 취득한 이상 모순되는 후행 조서가 성립하여도 선행 조서는 당연히 실효되거나 변경되지 않는다(92다25137)
전제 사실선행 조서의 집행으로 마친 등기도 후행 화해만으로 무효가 되지 않는다(94다59028 [1])
물음선행 조서는 실효되는가→ 실효되지 않고 존속한다
쟁점 ②후행 조서의 효력
전제 사실후행 조서도 확정판결과 같은 효력을 가진다(제220조)
전제 사실후행 화해는 화해 뒤의 새 감액합의 — 선행 화해 당시의 권리관계를 부정하는 것과 구별된다(원문 해설 법리 ❷)
물음후행 조서는 준재심으로 취소되는가→ 선행 조서와 모순된다는 이유만으로는 준재심사유가 되지 않는다
쟁점 ③현재의 채무와 구제수단
전제 사실조서의 존속과 후발적 채무 변동은 구별된다(원문 해설 각주 63)
전제 사실선행 조서의 표준시 뒤에 생긴 감액은 청구이의 사유가 된다(민사집행법 제44조 ②)
물음두 조서의 관계는→ 병존하되 현재 원금채무는 1억 5천만 원 — 초과 집행은 청구이의의 소로
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
두 번째 화해도 「제소전 화해」로 조서가 작성되게 했다. 후행 합의가 단순한 사법상 합의가 아니라 확정판결과 같은 효력을 가진 조서여서, 두 조서의 효력 관계를 정면으로 묻게 된다.
b
후행 화해를 「원금을 5천만 원 더 삭감하여」 감액하는 내용으로 했다. 선행 화해 당시의 권리관계를 부정하는 것이 아니라 화해 후의 채무 변동(감액·변제기 유예)이다 — 조서의 존속과 채무 내용의 변동을 구별하게 한다.
c
물음을 「각각 어떻게 되는지」로 했다. 선행 조서(존속)·후행 조서(유효)·현재 채무(1억 5천만 원)·구제수단(청구이의)을 차례로 정리하게 하는 물음이다.
d
배점이 10점이다. 92다25137의 법리 → 후행 조서의 효력과 준재심사유 부정 → 현재 채무와 청구이의의 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 모순되는 선행·후행 화해조서 · 설문 2 (10점)
〔변리사 제55회(2018) 제4문〕 - 설문 2. 리딩판례
선행 화해가 기판력을 취득한 이상 모순되는 후행 화해로 당연히 실효되지 않는다는 판결들을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 선행 조서
선행 조서는 당연히 실효되지 않는다
제1화해가 조서에 기재되어 확정판결과 동일하게 기판력이 발생한 이상, 그 뒤 제1화해와 모순·저촉되는 제2화해가 성립하였다 하여도 제1화해가 당연히 실효되거나 변경되지 않고, 제1화해조서의 집행으로 마친 등기도 무효로 되지 않는다.
92다25137 · 94다59028 [1]
쟁점 ② · 후행 조서
후행 조서도 유효 — 준재심사유 당연 ✗
후행 조서도 확정판결과 같은 효력을 가진다. 후행 화해는 화해 뒤의 새 감액합의이므로 선행 화해와 모순된다는 이유만으로 준재심사유가 되지 않고, 두 조서는 당연히 무효가 되거나 소멸하지 않는다.
민사소송법 제220조 · 제461조 · 원문 해설 법리 ❹ · 각주 64
쟁점 ③ · 구제수단
초과 집행에는 청구이의의 소
감액합의로 현재 원금채무는 1억 5천만 원으로 줄었다. 甲이 선행 조서로 그 범위를 넘는 집행을 하려 하면, 乙은 선행 조서의 표준시 뒤에 생긴 후발적 감액을 이유로 청구이의의 소로 다툴 수 있다.
민사집행법 제44조 · 제57조
쟁점 ①·②
두 조서의 병존
민사소송법 제220조리딩대법원 1994. 7. 29. 선고 92다25137 판결[토지소유권이전등기말소등기등]
갑과 을등 사이에 제1화해가 성립한 후에 갑과 을 사이에 다시 제1화해와 모순· 저촉되는 제2화해가 성립하였다 하여도 제1화해가 조서에 기재되어 확정판결과 동일하게 기판력이 발생한 이상 제2화해에 의하여 제1화해가 당연히 실효되거나 변경되고 나아가 제1화해조서의 집행으로 마쳐진 을 명의의 소유권이전등기 등이 무효로 된다고 볼 수는 없다.
·원문 해설 법리 ❸이 드는 판결이다. 조서의 존속을 선언할 뿐, 화해 후의 채무 감액이나 변제기 유예까지 금지하는 뜻은 아니다(원문 해설 각주 63).
→선행 화해조서(2억 원)는 기판력을 취득하였으므로 후행 화해조서(1억 5천만 원)가 작성되어도 실효되지 않고 병존한다.
참조조문 민사소송법 제206조(구법, 현행 제220조) · 참조판례 대법원 1994. 7. 29. 선고 92다25144 판결(동지) · 판결요지 전문
동지대법원 1995. 12. 5. 선고 94다59028 판결[토지소유권이전등기말소]
[1] 갑, 을 및 병 사이에 제1화해가 성립한 후에 갑과 을 사이에 다시 제1화해와 모순 저촉되는 제2화해가 성립하였다 하여도, 제1화해가 조서에 기재되어 확정판결과 동일하게 기판력이 발생한 이상 제2화해에 의하여 제1화해가 당연히 실효되거나 변경되고 나아가 제1화해조서의 집행으로 마쳐진 을 명의의 소유권이전등기 및 이에 기한 제3자 명의의 각 소유권이전등기가 무효로 된다고 볼 수는 없다.
[2] 중복제소금지의 원칙에 위배되어 제기된 소에 대한 판결이나 그 소송절차에서 이루어진 화해라도 확정된 경우에는 당연무효라고 할 수는 없다.
[2] 중복제소금지의 원칙에 위배되어 제기된 소에 대한 판결이나 그 소송절차에서 이루어진 화해라도 확정된 경우에는 당연무효라고 할 수는 없다.
·원문 해설 각주 63이 92다25137과 함께 드는 판결이다. 요지 [2]는 흠 있는 절차에서 이루어진 화해도 확정되면 당연무효가 아니라는 점을 보여 준다 — 조서의 효력은 준재심으로만 다툰다는 원칙의 연장이다.
→후행 조서가 선행 조서와 모순되더라도 두 조서 모두 당연무효가 아니다 → 병존.
참조조문 [1] 민사소송법 제206조, 제431조 / [2] 제206조, 제234조(각 구법) · 참조판례 [1] 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다19033 판결, 대법원 1994. 7. 29. 선고 92다25137 판결 · 판결요지 전문
보충
조서의 존속과 채무의 변동
무엇이 남고 무엇이 바뀌나
·남는 것 — 선행 조서와 후행 조서는 모두 확정판결과 같은 효력을 가지고 존속한다. 어느 쪽도 당연무효가 아니다.
·바뀐 것 — 현재의 원금채무는 후행 감액합의로 1억 5천만 원, 변제기는 2018. 3. 10.이다.
·다투는 길 — 甲이 선행 조서로 2억 원을 집행하려 하면 乙은 후발적 감액을 이유로 청구이의의 소(민사집행법 제44조·제57조)로 초과 부분을 막는다. 선행 조서와 모순된다는 이유만으로 후행 조서를 준재심으로 취소할 수는 없다(원문 해설 각주 64).
→두 화해조서는 모두 효력을 유지하여 병존하되, 현재 원금채무는 감액된 1억 5천만 원이고, 그 범위를 넘는 선행 조서의 집행은 청구이의의 소로 다툴 수 있다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제220조화해, 청구의 포기ㆍ인낙조서의 효력 화해, 청구의 포기ㆍ인낙을 변론조서ㆍ변론준비기일조서에 적은 때에는 그 조서는 확정판결과 같은 효력을 가진다.
민사소송법 제461조준재심 제220조의 조서 또는 즉시항고로 불복할 수 있는 결정이나 명령이 확정된 경우에 제451조제1항에 규정된 사유가 있는 때에는 확정판결에 대한 제451조 내지 제460조의 규정에 준하여 재심을 제기할 수 있다.
민사집행법 제44조청구에 관한 이의의 소 ①채무자가 판결에 따라 확정된 청구에 관하여 이의하려면 제1심 판결법원에 청구에 관한 이의의 소를 제기하여야 한다. ②제1항의 이의는 그 이유가 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것이어야 한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사집행법 제44조는 제1항·제2항만 발췌). 화해조서에 대한 청구이의는 같은 법 제57조가 준용한다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변리사 제55회(2018) 제4문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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