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설문 2 (7-16)
설문 2 (7-16)
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기출 원문 · 전체본
〔변리사 제55회(2018) 제3문〕
제3문의 기초사실과 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실 및 추가사실관계
X토지 매매계약과 매수인의 대금 지체
설문 1 · 2 (30점)○甲과 乙, 甲 소유 X토지(‘이 사건 토지’)를 6억 원에 매매하는 계약(‘이 사건 매매계약’) 체결. 乙은 계약 당일 계약금 지급, 중도금·잔금은 6회 분할 지급, 30일 이상 지체 시 甲이 해제 가능, 대금 완납 전 점유·사용은 甲의 승인 필요, 乙의 귀책으로 해제되면 지체 없이 토지 인도 및 점유·사용기간 점유사용료 지급 약정.
○乙, 甲의 사용승인을 받아 점유·사용하며 계약금과 3차분까지의 중도금 지급 후 나머지 중도금·잔금 미지급. 甲은 3회에 걸쳐 연체대금 독촉 통지서 발송.
(다음 각 설문은 독립적임)
제3문
문 제
배점 30점1
검토 대상10점설문 1 · 소송 중 해제 주장 후 소취하와 계약의 효력
乙이 甲을 상대로 소유권이전등기청구의 소를 제기하였다. 이 소송계속 중 甲은 乙이 중도금 및 잔금을 지급하지 않고 있다는 이유로 이 사건 매매계약을 유지할 의사가 없다며 매매계약의 해제를 주장하였다. 이에 乙이 소를 취하하였다면 이 사건 매매계약의 효력은 어떻게 되는지 설명하시오.
2
20점설문 2 · 상계 재항변 판단의 기판력과 중도금 반환 후소
甲은 최종적으로 乙에게 이 사건 매매계약의 해제를 통지한 후 乙을 상대로 위 매매계약의 해제를 원인으로 이 사건 토지의 인도 청구의 소를 제기하였다. 한편 乙은 위 소송 중 해제에 따른 원상회복으로서 乙이 甲에게 이미 지급한 계약금 및 중도금을 반환받을 때까지 甲의 위 인도청구에 응할 수 없다는 취지로 동시이행의 항변을 하였다.
乙의 위 동시이행의 항변에 대하여 甲이 乙에 대한 위 점유사용료 채권을 자동채권으로 하여 乙의 중도금 반환채권과 대등액으로 상계한다는 재항변을 하였다. 법원에서 甲의 재항변이 받아들여져 결국 위 甲의 乙에 대한 청구가 인용되는 판결이 확정되었다.
그 후 乙이 甲을 상대로 중도금의 반환을 구하는 소를 제기하였다면 법원은 어떠한 판단을 하여야 하는지 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제6편 소송의 종료 사례 7 기판력의 객관적 범위에 7-16으로 실려 있습니다.
출처: 2018년도 제55회 변리사 국가자격 제2차시험 민사소송법 제3문(한국산업인력공단). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 소송상 형성권 행사와 소취하 · 설문 1 (10점)
〔변리사 제55회(2018) 제3문〕 - 설문 1.
1
당사자 관계와 소송
시간 순(축척 아님)乙의 소유권이전등기청구의 소(뒤에 취하)甲의 소송상 해제 주장매매계약 관계
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실계약
甲·乙의 X토지 매매계약(6억 원) — 계약금 지급, 중도금·잔금 6회 분할→ 30일 이상 지체 시 甲의 해제권 · 乙의 귀책으로 해제되면 토지 인도와 점유사용료 지급 약정
이행 중
乙이 계약금과 3차분 중도금까지 지급 후 나머지 미지급, 甲은 3회 독촉→ 乙은 甲의 승인을 받아 토지를 점유·사용 중
소송계속 중
乙의 이전등기청구 소송에서 甲이 매매계약 해제를 주장→ 해제의 의사표시가 乙에게 도달한 때 사법상 효력 발생 — 계약은 소급하여 소멸
그 뒤
乙이 소를 취하 설문 1→ 소송계속은 처음부터 없었던 것이 되지만(제267조 ①) 해제의 효과는 그대로 남는다
3
설문의 쟁점 구조
소송 중 해제 주장 후 소가 취하되면 매매계약의 효력은 10점
쟁점 ①해제권이 있었나
전제 사실乙은 계약금과 3차분 중도금만 내고 나머지를 지급하지 않아 이행지체
전제 사실甲의 3회 독촉은 최고 — 기간을 정하지 않은 최고도 유효하고 상당 기간이 지나면 해제권 발생(민법 제544조, 원문 해설 각주)
물음甲의 해제 주장은→ 해제권 있는 자의 적법한 해제
쟁점 ②소송상 해제의 효력
전제 사실소송상 방어방법으로 낸 해제는 소송행위인 동시에 사법상 행위 — 상대방 도달 시 사법상 효력
전제 사실상계는 실질적 판단이 있어야 효과가 생기지만(2016다46338) 해제 등은 도달로 효력이 생긴다(원문 해설 각주)
물음언제 해제되었나→ 해제 주장이 乙에게 도달한 때
쟁점 ③소취하의 영향
전제 사실소취하로 소급 소멸하는 것은 소송계속뿐이다(제267조 ①)
전제 사실소제기로 해제권을 행사한 뒤 소를 취하해도 해제의 효력에는 영향이 없다(80다916)
물음매매계약은→ 확정적으로 해제
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
해제를 「소송계속 중」 방어방법으로 주장하게 했다. 소송행위와 사법상 행위의 이중성을 묻는 장치다. 병존설·신병존설 등 성질론의 결론 차이가 나오는 지점이다.
b
해제 주장 뒤에 원고 乙이 「소를 취하」하게 했다. 소취하의 소급효(제267조 ①)가 실체법상 효과까지 없애는지를 묻는다. 형성권인 해제는 남는다.
c
3회의 독촉 통지를 넣었다. 해제권 발생의 요건인 최고를 채우는 사실이다.
d
배점이 10점이다. 해제권 발생 → 소송상 해제의 효력 발생 시기 → 소취하의 영향 → 결론의 순서로 쓴다. 상계항변과의 대비를 한 줄 덧붙이면 좋다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 소송상 형성권 행사와 소취하 · 설문 1 (10점)
〔변리사 제55회(2018) 제3문〕 - 설문 1. 리딩판례
소송에서 행사한 해제권의 효력이 소취하에도 남는다는 판결과, 결론이 반대인 상계항변 판결을 함께 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 효력 발생
소송상 해제는 상대방 도달로 효력
소송상 방어방법으로 제출된 해제·취소·해지는 소송행위인 동시에 사법상 행위이므로 상대방에게 도달한 때에 사법상 효력이 생긴다.
민법 제543조 · 원문 해설 법리 ❶
쟁점 ② · 소취하
소를 취하해도 해제의 효력은 그대로
소제기로 계약해제권을 행사한 뒤 그 소송을 취하하였어도 해제권은 형성권이므로 그 행사의 효력에는 아무런 영향이 없다. 소취하로 소급 소멸하는 것은 소송계속뿐이다.
80다916 · 민사소송법 제267조 ①
대비 · 상계항변
상계는 실질적 판단이 있어야 효과
소송상 상계항변은 법원의 실질적 판단이 이루어진 때 비로소 실체법상 효과가 생기므로, 그 전에 소가 취하되면 자동채권은 소멸하지 않는다. 해제와 결론이 반대다.
2016다46338 [3]
쟁점 ②
소취하와 형성권 행사의 효력
민법 제543조리딩대법원 1982. 5. 11. 선고 80다916 판결[소유권이전등기]
소제기로써 계약해제권을 행사한후 그뒤 그 소송을 취하하였다 하여도 해제권은 형성권이므로 그 행사의 효력에는 아무런 영향을 미치지 아니한다.
·원문 해설 각주가 법리 ❷의 근거로 든 판결이다. 소제기로 해제권을 행사한 사안이지만, 소송 중 방어방법으로 해제를 주장한 뒤 소가 취하된 경우에도 같은 논리가 통한다.
→甲이 乙의 소송에서 한 해제 주장이 乙에게 도달한 때 매매계약은 해제되었다 → 그 뒤 乙이 소를 취하하여도 해제의 효력에는 영향이 없다.
참조조문 민법 제543조 · 참조판례 대법원 1969. 1. 28. 선고 68다626 판결 · 판결요지 전문
대비대법원 2018. 8. 30. 선고 2016다46338 판결[부당이득금반환·부당이득금반환]
[3] 소송상 방어방법으로서의 상계항변은 통상 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하여 행하여지는 일종의 예비적 항변으로서, 소송상 상계의 의사표시에 의해 확정적으로 그 효과가 발생하는 것이 아니라 당해 소송에서 수동채권의 존재 등 상계에 관한 법원의 실질적 판단이 이루어지는 경우에 비로소 실체법상 상계의 효과가 발생한다. …
·원문 해설 각주가 인용한 판결이다. 판례는 상계에 관하여만 법원의 실질적 판단을 요구하고(신병존설), 해제 등은 도달로 효력이 생긴다는 것을 전제한다.
→甲이 해제 대신 상계항변을 하였다가 실질적 판단 전에 소가 취하되었다면 자동채권은 소멸하지 않고 남는다 — 해제와 결론이 반대다(원문 해설 각주).
참조조문 [3] 민사소송법 제216조, 제390조, 제422조, 민법 제492조, 제493조 · 판결요지 [3] 앞부분 발췌
보충
소송상 형성권 행사의 성질
병존설·소송행위설·양성설·신병존설
·소송상 형성권 행사의 성질에 관하여는 병존설·소송행위설·양성설·신병존설이 대립한다. 판례는 상계에 관하여만 법원의 실질적 판단을 요구하는 신병존설을 취하고, 해제 등은 도달로 효력이 생김을 전제한다(원문 해설 각주).
·소취하로 소급하여 소멸하는 것은 소송계속일 뿐이고 소송 중에 행하여진 실체법상의 행위까지 없던 것이 되지는 않는다(원문 해설 각주).
·해제의 의사표시는 최고 후 상당한 기간이 지난 뒤에 하여야 한다. 기간 경과 전의 즉시 해제는 원칙적으로 효력이 없으나, 상당한 기간 내 이행하지 않으면 해제한다는 조건부 해제는 최고와 함께 할 수 있다(원문 해설 각주).
→매매계약은 확정적으로 해제되었고, 乙의 소취하는 이에 영향이 없다.
조문
함께 볼 규정
민법 제543조해지, 해제권 ①계약 또는 법률의 규정에 의하여 당사자의 일방이나 쌍방이 해지 또는 해제의 권리가 있는 때에는 그 해지 또는 해제는 상대방에 대한 의사표시로 한다. ②전항의 의사표시는 철회하지 못한다.
민법 제544조이행지체와 해제 당사자 일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간내에 이행하지 아니한 때에는 계약을 해제할 수 있다. 그러나 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우에는 최고를 요하지 아니한다.
민사소송법 제267조소취하의 효과 ①취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사소송법 제267조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변리사 제55회(2018) 제3문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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