1

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전소

해제 원인 토지인도 인용 확정

상계

甲의 재항변(점유사용료)

후소

乙의 중도금 반환청구

결론

기판력 ✗ · 본안 심리

계약

이행 중

해제 통지

전소 심리

전소 확정

후소

상계를 원고 甲의 「재항변」으로 짰다. 피고의 상계항변이면 수동채권이 소구채권이어서 제216조 ②가 적용된다. 재항변이면 수동채권이 피고의 항변 채권이어서 적용되지 않는다 — 결론을 가르는 장치다.

乙의 동시이행항변을 「계약금 및 중도금 반환」으로 설정했다. 수동채권이 소송물이 아니라 항변에 행사된 채권임을 분명히 한다.

후소를 「중도금의 반환」 청구로 좁혔다. 전소에서 상계로 소멸한 것으로 판단된 바로 그 채권을 다시 청구하게 해 기판력 유무를 정면으로 묻는다.

배점이 20점이다. 제216조 ②의 취지 → 적용 범위(소구채권 한정) → 상계 재항변에의 적용 부정 → 후소의 적법성 → 본안 판단(증명효)의 순서로 쓴다.

쟁점 ① · 제216조 ②의 취지

반대채권의 이중 행사를 막기 위한 예외

판결이유 중의 판단임에도 상계 주장에 관한 판단에 기판력을 인정하는 것은, 원고 청구권의 존부에 대한 분쟁이 반대채권의 존부에 대한 분쟁으로 변형되어 상계 주장의 상대방이 반대채권의 이중 행사로 불이익을 입는 것을 막기 위함이다.

2004다17207 [1] · 2018다212245

쟁점 ② · 상계 재항변

수동채권이 동시이행항변 채권이면 기판력 불발생

상계 주장에 관한 판단에 기판력이 인정되는 것은 수동채권이 소송물로서 심판되는 소구채권이거나 그와 실질적으로 동일한 경우에 한하므로, 수동채권이 동시이행항변에 행사된 채권이면 그 상계 주장에 대한 판단에는 기판력이 생기지 않는다.

2004다17207 [2]

쟁점 ③ · 증명효

전소의 사실인정은 유력한 증거자료

소송물이 달라 기판력에 저촉되지 않는 후소에서도 확정된 관련 민사판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 된다. 후소 법원은 이를 바탕으로 상계에 의한 소멸 여부를 다시 판단한다.

90다카7545

[1] 민사소송법 제216조 제2항에서 판결 이유 중의 판단임에도 불구하고 상계 주장에 관한 법원의 판단에 기판력을 인정한 취지는, 만일 이에 대하여 기판력을 인정하지 않는다면, 원고의 청구권의 존부에 대한 분쟁이 나중에 다른 소송으로 제기되는 반대채권의 존부에 대한 분쟁으로 변형됨으로써 상계 주장의 상대방은 상계를 주장한 자가 그 반대채권을 이중으로 행사하는 것에 의하여 불이익을 입을 수 있게 될 뿐만 아니라 상계 주장에 대한 판단을 전제로 이루어진 원고의 청구권의 존부에 대한 전소의 판결이 결과적으로 무의미하게 될 우려가 있게 되므로, 이를 막기 위함이라고 보인다.

[2] 상계 주장에 관한 판단에 기판력이 인정되는 경우는, 상계 주장의 대상이 된 수동채권이 소송물로서 심판되는 소구채권이거나 그와 실질적으로 동일하다고 보이는 경우(가령 원고가 상계를 주장하면서 청구이의의 소송을 제기하는 경우 등)로서 상계를 주장한 반대채권과 그 수동채권을 기판력의 관점에서 동일하게 취급하여야 할 필요성이 인정되는 경우를 말한다고 봄이 상당하므로 만일 상계 주장의 대상이 된 수동채권이 동시이행항변에 행사된 채권일 경우에는 그러한 상계 주장에 대한 판단에는 기판력이 발생하지 않는다고 보아야 할 것인바, 위와 같이 해석하지 않을 경우 동시이행항변이 상대방의 상계의 재항변에 의하여 배척된 경우에 그 동시이행항변에 행사된 채권을 나중에 소송상 행사할 수 없게 되어 민사소송법 제216조가 예정하고 있는 것과 달리 동시이행항변에 행사된 채권의 존부나 범위에 관한 판결 이유 중의 판단에 기판력이 미치는 결과에 이르기 때문이다.

참조조문 [1] 민사소송법 제216조, 민법 제492조, 제493조 / [2] 민사소송법 제216조, 민법 제492조, 제493조, 제536조 · 판결요지 전문

[이유 1.] … 민사소송법 제216조는, 제1항에서 확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다고 규정함으로써 판결이유 중의 판단에는 원칙적으로 기판력이 미치지 않는다고 하는 한편, 그 유일한 예외로서 제2항에서 상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하고자 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다고 규정하고 있다. … 따라서 상계 주장에 관한 판단에 기판력이 인정되는 경우는, 상계 주장의 대상이 된 수동채권이 소송물로서 심판되는 소구채권이거나 그와 실질적으로 동일하다고 보이는 경우(가령 원고가 상계를 주장하면서 청구이의의 소를 제기하는 경우 등)로서 상계를 주장한 반대채권과 그 수동채권을 기판력의 관점에서 동일하게 취급하여야 할 필요성이 인정되는 경우를 말한다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2004다17207 판결 참조).

참조조문 [1] 민사소송법 제218조 제1항 / [2] 민사소송법 제216조, 민법 제492조, 제493조 · 참조판례 [2] 대법원 2005. 7. 22. 선고 2004다17207 판결 · 판결요지 미수록(이유 1. 발췌)

다른 사건의 재판에서 인정된 사실에 관하여는 다른 민사소송에서 구속을 받는 것은 아니지만 이미 확정된 관련있는 민사나 형사판결에서 인정된 사실은 이를 채용할 수 없는 특별한 사정이 나타나 있지 아니한 이상 유력한 증거자료가 되는 것인바, 전후 두개의 민사소송이 당사자가 같고 분쟁의 기초가 된 사실도 같으나 다만 소송물이 달라 기판력에 저촉되지 아니한 결과 새로운 청구를 할 수 있는 경우에 있어서는 더욱 그러하다.

참조조문 민사소송법 제187조(당시 조문, 현행 제202조) · 판결요지 전문