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설문 2 (8-6)
설문 2 (8-6)
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기출 원문 · 전체본
〔변리사 제57회(2020) 제3문〕
제3문의 기초사실과 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실 및 추가사실관계
乙 명의로 보존등기된 A 토지
설문 1 · 2 (30점)○A 토지는 현재 乙 명의로 소유권보존등기가 되어 있으며 乙이 점유하고 있다.
○甲은 A 토지가 자신의 소유이며 乙 명의의 등기는 잘못된 등기라고 주장하고 있다. 甲에게는 자녀 丙, 丁, 戊가 있다.
(다음 각 설문은 독립적임)
제3문
문 제
배점 30점1
검토 대상15점설문 1 · 말소 승소 확정 후 취득시효 이전등기 후소와 기판력
甲은 위 등기가 위조된 서류에 의한 원인무효의 등기라는 이유를 들어 乙을 상대로 등기의 말소를 청구하는 소(이하 ‘전소’라 함)를 제기하였다. 甲은 승소하였고 그 판결이 확정되자 이를 기초로 A 토지에 관한 乙 명의의 소유권보존등기를 말소한 다음 甲 앞으로 소유권보존등기를 마쳤다. 그런데 그 후 乙이 전소의 확정판결 전에 A 토지에 대한 취득시효 기간이 완성되었다고 주장하면서 甲에게 소유권이전등기 절차의 이행을 청구하는 소(이하 ‘후소’라 함)를 제기하였다. 법원은 전소 확정판결의 기판력을 이유로 A 토지에 대한 乙의 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기 청구의 주장을 판단할 필요가 없다고 하여 배척하였다. 이와 같은 후소 법원의 판결이 적법한지 설명하시오.
2
15점설문 2 · 변론종결 후 상속재산분할협의와 소유권확인 후소
甲이 배우자 없이 사망하자 丙은 자신이 단독상속인이라고 주장하면서 乙을 상대로 소유권확인의 소(이하 ‘전소’)를 제기하였고, A 토지 중 丙의 상속분 1/3 지분은 청구인용, 나머지 2/3 지분은 청구기각 판결이 선고되어 2020. 2. 10. 확정되었다. 2020. 4. 9. 甲의 상속인들 전원이 “丙을 甲의 상속재산에 관한 단독상속인으로 한다.”는 내용의 상속재산분할협의를 완료하였다. 그 후 丙은 상속재산분할협의 사실을 이유로 다시 乙을 상대로 A 토지 중 전소에서 기각되었던 2/3 지분에 관하여 소유권확인의 소(이하 ‘후소’)를 제기하였다. 법원은, 후소는 확정된 전소와 당사자 및 소송물이 동일하고 협의에 의한 상속재산분할은 유효하다고 판단하면서, “상속재산분할은 상속이 개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다(민법 제1015조)는 점을 들어 후소는 전소 판결의 기판력에 저촉된다.”고 판단하였다. 이와 같은 후소 법원의 판단이 적법한지 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제6편 소송의 종료 사례 8 기판력의 시적 범위에 8-6으로 실려 있습니다.
출처: 2020년도 제57회 변리사 국가자격 제2차시험 민사소송법 제3문(한국산업인력공단). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 말소 승소 확정 후 시효취득 이전등기청구 · 설문 1 (15점)
〔변리사 제57회(2020) 제3문〕 - 설문 1.
1
당사자 관계와 두 소
시간 순(축척 아님)전소: 甲의 보존등기 말소청구후소: 乙의 취득시효 이전등기청구A 토지를 둘러싼 소유·점유
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실출발
A 토지에 乙 명의 소유권보존등기, 乙이 점유→ 甲은 A 토지가 자기 소유이고 乙 명의 등기는 위조 서류에 의한 원인무효라고 주장
전소
甲이 乙을 상대로 보존등기 말소청구 → 승소 확정→ 기판력은 말소등기청구권의 존재에만 미친다
확정 후
乙 명의 보존등기 말소 → 甲 앞으로 보존등기→ 무효등기가 말소되었다고 하여 취득시효 완성에 따른 이전등기청구권이 소멸하는 것은 아니다
후소
乙이 전소 확정 전 취득시효 완성을 이유로 이전등기청구 → 법원이 기판력을 이유로 배척 설문 1→ 소송물이 달라 기판력·차단효 모두 미치지 않는다 → 배척은 위법, 본안에서 시효완성을 심리하여야 한다
3
설문의 쟁점 구조
전소 기판력을 이유로 乙의 시효취득 주장을 배척한 후소 판결은 적법한가 15점
쟁점 ①기판력의 객관적 범위
전제 사실기판력은 주문의 소송물에 한하여 생기고, 후소와 소송물이 동일하거나 선결·모순관계일 때만 작용한다
전제 사실보존등기 말소청구의 소송물 = 말소등기청구권, 시효취득 이전등기청구의 소송물 = 이전등기청구권(94다35039)
물음전소 기판력이 후소에 미치나→ 소송물이 달라 미치지 않는다
쟁점 ②차단효
전제 사실차단효는 기판력이 미치는 범위에서만 작용하는 시적 범위의 효력 — 독립한 실권제도가 아니다(원문 해설 각주)
전제 사실乙에게 전소에서 시효완성을 항변할 의무가 없었다(94다35039)
물음변론종결 전 시효완성도 막히나→ 기판력이 없으니 차단되지 않는다
쟁점 ③후소 법원 판단의 당부
전제 사실무효등기의 말소로 취득시효 완성에 따른 이전등기청구권이 소멸하지 않는다
전제 사실기판력을 이유로 주장 자체를 판단하지 않은 것은 법리오해
물음결론은→ 위법 — 본안에서 시효완성 심리
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
乙의 후소를 「전소의 확정판결 전에」 시효가 완성되었다는 주장으로 짰다. 변론종결 전 사유는 언제나 차단된다고 착각하게 하는 장치다. 소송물이 다르면 기판력도 차단효도 없다.
b
전소를 보존등기 「말소」 청구로, 후소를 「이전등기」 청구로 설정했다. 같은 토지·같은 당사자라도 등기청구권의 종류가 다르면 소송물이 다르다. 94다35039의 사안 그대로다.
c
말소 후 甲 앞으로 보존등기를 마치게 했다. 기존 무효등기가 사라져도 시효취득 이전등기청구권은 남는다는 점을 묻는다.
d
배점이 15점이다. 객관적 범위(소송물 비교) → 차단효의 전제 → 후소 법원 판단의 당부 → 결론의 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 말소 승소 확정 후 시효취득 이전등기청구 · 설문 1 (15점)
〔변리사 제57회(2020) 제3문〕 - 설문 1. 리딩판례
보존등기 말소 승소 확정 뒤 점유자의 시효취득 이전등기청구에 전소 기판력이 미치지 않는다고 한 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 소송물 비교
말소청구와 시효취득 이전등기청구는 소송물이 다르다
보존등기 말소 및 소유권 확인을 구한 전소의 소송물은 소유권의 존부와 말소등기청구권의 존부이고, 취득시효 완성을 원인으로 한 이전등기청구의 소송물은 이전등기청구권의 존부여서 서로 모순·저촉되지 않는다.
94다35039, 35046
쟁점 ② · 차단효
기판력이 없으면 차단효도 없다
점유자에게 전소에서 별개의 등기청구권 취득원인을 항변으로 내세울 의무가 없고, 무효등기가 말소되었다고 하여 시효취득 이전등기청구권이 소멸하지도 않으므로 후소 청구가 차단되지 않는다.
94다35039, 35046
대비 · 같은 소송물
말소청구끼리는 원인무효 사유가 같으면 기판력
말소등기청구의 소송물은 당해 등기의 말소등기청구권이고, 전소와 후소에서 원인무효라고 내세우는 사유가 같다면 소송물이 동일하여 기판력에 저촉된다.
2011다24340 [1]
쟁점 ①·②
소송물이 다른 후소와 차단효
민사소송법 제216조 ①리딩대법원 1995. 12. 8. 선고 94다35039, 35046 판결[건물철거등·소유권이전등기]
갑이 이미 을을 상대로 토지에 관한 을 명의의 소유권보존등기의 말소등기 절차의 이행 및 소유권 확인을 구하는 소송을 제기하여 승소의 확정판결을 받고 이에 기하여 그 토지에 관한 을 명의의 소유권보존등기를 말소한 다음 새로이 갑 앞으로 소유권보존등기를 마쳤는데, 을이 그 후 반소로써 그 확정판결 전에 그 토지의 일부에 대한 취득시효 기간이 완성되었음을 이유로 갑에게 그 토지 부분에 대한 소유권이전등기 절차의 이행을 구하고 있다 하더라도, 전 소송의 소송물은 그 토지에 대한 소유권 자체의 존부 확인과 을 명의로 잘못 경료되어 있었던 소유권보존등기의 말소등기청구권의 존부였던 것임에 반하여, 후소인 반소청구는 비록 동일 부동산에 관한 것이기는 하지만 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권의 존부여서 그 전후의 양 소는 그 청구취지와 청구원인이 각기 상이하여 서로 모순, 저촉된다고 할 수 없으므로, 전소판결의 기판력이 후소에 미친다고 할 수 없고, 비록 을이 전소에서 자신 명의의 원인무효등기가 실체권리관계에 부합하여 유효하다는 항변을 함으로써 갑의 청구를 배척할 수 있었다 하더라도, 을에게 기존의 등기원인 자체가 정당한 것이라는 점이 아닌 전혀 별개의 등기청구권 취득원인을 항변으로 내세워야 할 의무가 있었던 것도 아닐 뿐더러 오로지 기존의 무효등기만을 이용하여 시효취득의 이익을 향유하여야 하는 것도 아니고 더욱이 기존의 무효등기가 말소되었다 하여 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권이 소멸되는 것도 아닌 이상, 을이 후소로써 취득시효 기간 완성을 원인으로 소유권이전등기 청구를 하는 것이 차단된다고도 할 수 없다.
·원문 해설 법리 ❶·❸이 인용한 판결로, 이 문제의 원형이다. 전소에서 말소가 확정되고 새 보존등기까지 마친 뒤 점유자가 확정 전 시효완성을 이유로 이전등기를 구한 구조가 같다(원판결은 반소).
→甲의 전소 기판력은 말소등기청구권의 존재에만 미치고, 乙의 후소는 취득시효 완성을 원인으로 한 이전등기청구권의 존부를 다툰다 → 기판력·차단효가 미치지 않으므로 후소 법원은 본안에서 시효완성 여부를 심리하여야 한다.
참조조문 민사소송법 제202조 제1항(당시 조문, 현행 제216조 제1항) · 참조판례 대법원 1987. 3. 10. 선고 84다카2132 판결 등 · 판결요지 전문
대비대법원 2011. 6. 30. 선고 2011다24340 판결[소유권보존등기말소등기]
[1] 말소등기청구사건의 소송물은 당해 등기의 말소등기청구권이고 동일성 판단의 기준이 되는 청구원인, 즉 말소등기청구권의 발생원인은 당해 등기의 원인무효라고 할 것인데, 전소와 후소에서 피고 명의의 등기가 원인무효라고 내세우는 사유가 동일하다면 말소등기를 구하는 전소와 후소는 소송물이 동일하여 후소에서의 주장은 전소 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다.
·소송물이 같은 경우와의 대비다. 같은 등기의 말소를 같은 원인무효 사유로 다시 구하면 기판력에 걸린다.
→乙의 후소는 말소청구가 아니라 시효취득을 원인으로 한 이전등기청구여서 이 경우에 해당하지 않는다.
참조조문 [1] 민사소송법 제216조 제1항 · 참조판례 [1] 대법원 1993. 6. 29. 선고 93다11050 판결 · 판결요지 [1] 전문(요지 [2]는 설문 2의 리딩판례)
보충
판단의 순서
객관적 범위 → 시적 범위
·기판력은 객관적 범위(소송물의 동일·선결·모순)를 먼저 확정한 뒤 시적 범위인 차단효를 검토한다. 기판력이 미치지 않으면 차단효도 작용하지 않는다(원문 해설 각주).
·「변론종결 전의 사유는 언제나 차단된다」고 새기면 이 사안에서 정반대의 결론에 이른다(원문 해설 각주).
·점유자는 전소에서 기존 등기가 실체관계에 부합한다는 항변으로 말소청구를 저지할 수도 있었으나, 그 항변을 하지 않았다고 하여 별개 원인인 시효취득 이전등기청구권까지 포기한 것은 아니다(원문 해설 각주).
→후소 법원의 판결은 위법하고, 법원은 본안에 나아가 乙의 취득시효 완성 여부를 심리하여 그 결과에 따라 판단하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제216조기판력의 객관적 범위 ①확정판결(確定判決)은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력(旣判力)을 가진다.
민법 제245조점유로 인한 부동산소유권의 취득기간 ①20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(각 조 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변리사 제57회(2020) 제3문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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