같은 문제의 다른 설문 · 〔변호사모의 2021년 제1차 제1문의 2〕 — 이 글은 설문 1입니다.
설문 2 (7-19)
설문 2 (7-19)
문제 전체의 설문과 판례는 이 글 맨 아래 「문제 단위 보기」에 모았습니다.
기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2021년 제1차 제1문의 2〕
제1문의 2의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실 및 추가사실관계
공시송달로 받아 낸 이전등기 판결과 그에 기한 등기
설문 1 (15점) · 설문 2 (10점)○乙, 甲 상대 甲 소유 토지에 관한 소유권이전등기청구의 소를 제기하면서 甲의 주소를 알면서도 행방불명인 것처럼 허위 주소를 기재해 재판장의 공시송달명령을 받아냄.
○이어 제3자에게 자신이 위 토지를 매수하였다는 허위 증언을 하게 하고 위조된 매매계약서 등을 증거로 제출하여 승소판결을 받았으며, 판결은 재판장의 명에 따른 공시송달로 확정되고 乙 명의 소유권이전등기 경료.
○이를 알게 된 甲은 乙 상대 위 등기가 원인무효라며 말소등기절차의 이행을 구하는 소 제기.
제1문의 2
문 제
배점 25점1
검토 대상15점설문 1 · 말소등기청구에 대한 법원의 판결
이 경우 법원은 어떤 판결을 하여야 하는가?
2
10점설문 2 · 진정명의회복 이전등기청구에 대한 법원의 판결
만약 甲이 위 소유권이전등기 말소등기청구소송에서 패소 확정된 후, 다시 乙을 상대로 위 토지에 관한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하였다면, 법원은 어떤 판결을 하여야 하는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제6편 소송의 종료 사례 7 기판력의 객관적 범위에 7-19로 실려 있습니다.
출처: 2021년도 제1차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 2(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 판결의 편취 · 설문 1 (15점)
〔변호사모의 2021년 제1차 제1문의 2〕 - 설문 1.
1
당사자 관계와 기판력의 작용
시간 순(축척 아님)유효한 공시송달 · 판결 확정모순관계 · 기판력 저촉
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실전소 제기
乙이 甲의 주소를 알면서 행방불명인 것처럼 허위 기재 → 재판장의 공시송달명령→ 민사소송법 제451조 제1항 제11호가 예정한 전형적 판결편취 — 그러나 공시송달 자체는 유효
전소 심리
허위 증언 · 위조 매매계약서로 乙 승소판결→ 편취의 수단이 된 위조·위증도 모두 전소 변론종결 전의 사정이다
확정·등기
판결정본도 공시송달 → 상소기간 도과로 확정 → 乙 명의 이전등기→ 요건 흠결이 있어도 공시송달은 유효하므로(84마20 전합) 판결은 형식적으로 확정되고 기판력이 생긴다
후소
甲이 乙 상대 원인무효를 이유로 말소등기청구 설문 1→ 확정된 이전등기청구권을 부인하는 모순관계 → 기판력 저촉 → 청구기각(86다카1958)
3
설문의 쟁점 구조
甲의 말소등기청구에 대하여 법원은 어떤 판결을 하여야 하는가 15점
쟁점 ①공시송달 편취판결의 효력
전제 사실주소를 알면서 허위주소로 소를 내 재판장의 공시송달명령을 받았다
전제 사실요건 흠결이 있어도 재판장의 명령에 기한 공시송달은 유효(84마20 전합)
물음판결은 확정되는가→ 상소기간 도과로 확정되고 기판력이 생긴다 — 허위주소 송달(75다634)과 정반대
쟁점 ②모순관계에 의한 기판력의 작용
전제 사실전소 소송물 = 乙의 이전등기청구권, 후소 소송물 = 甲의 말소등기청구권
전제 사실후소는 확정된 이전등기청구권을 정면으로 부인한다
물음기판력이 미치는가→ 소송물은 달라도 모순관계여서 기판력 저촉(86다카1958 · 94다61649)
쟁점 ③차단효와 판결 형태
전제 사실위조 계약서·허위 증언은 표준시 전에 존재한 사유 → 차단효
전제 사실판례는 모순금지설 → 전소와 모순되는 판단을 하지 못한다(2021두38635)
물음법원의 판결은→ 각하가 아니라 청구기각 — 구제는 재심이나 추후보완항소로
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
乙이 甲의 주소를 「알면서도 행방불명인 것처럼」 기재했다. 제451조 제1항 제11호의 문언 그대로다. 공시송달 편취라는 점을 드러내는 표지다.
b
「재판장의 공시송달명령」을 받아 냈다고 적었다. 공시송달이 재판장의 명령에 기한 것이어야 요건 흠결에도 유효하다(84마20 전합). 허위주소 송달(사례 9-6·8-4)과 결론이 갈리는 지점이다.
c
판결이 「공시송달로 확정」되었다고 적었다. 판결의 확정과 기판력 발생을 전제로 주어, 후소에서 기판력의 작용 형태를 묻는다.
d
甲의 후소를 「원인무효 말소등기청구」로 했다. 전소(이전등기청구)와 소송물은 다르지만 모순관계다. 동일관계·선결관계와 구별해 쓰게 하는 장치다.
e
편취 수단으로 위조·위증을 넣었다. 모두 표준시 전 사유여서 차단효에 걸린다. 편취사실이 증명되어도 결론(기각)이 달라지지 않는다는 점을 확인시킨다.
f
배점이 15점이다. 공시송달의 유효 → 판결 확정·기판력 → 모순관계 → 차단효·기각 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 공시송달 편취판결과 기판력 · 설문 1 (15점)
〔변호사모의 2021년 제1차 제1문의 2〕 - 설문 1. 리딩판례
이 설문의 원형인 86다카1958을 중심으로, 공시송달의 유효(84마20 전합), 모순관계에 의한 기판력의 작용(94다61649), 모순금지설(2021두38635)을 봅니다. 허위주소 송달 편취(75다634)와의 대비도 둡니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 공시송달의 효력
재판장 명령의 공시송달은 요건 흠결에도 유효
판사(재판장)의 공시송달명령에 의하여 공시송달을 한 이상 요건 흠결이 있어도 공시송달의 효력에는 영향이 없다. 따라서 주소를 허위로 기재하여 제소하였더라도 판결은 상소기간 도과로 형식적으로 확정된다.
84마20 전합 · 86다카1958 가.
쟁점 ② · 모순관계
원인무효 말소청구는 확정된 이전등기청구권의 부인
이전등기를 명한 확정판결로 등기가 마쳐진 뒤 원인무효를 내세워 말소를 구하는 것은 확정된 이전등기청구권을 부인하는 것이어서 기판력에 저촉된다. 소송물이 달라도 모순관계이면 전소 판단과 다른 주장을 할 수 없다.
86다카1958 나. · 94다61649 [4] · 2021두38635
쟁점 ③ · 판결 형태와 구제
각하가 아니라 기각 — 판결 취소가 먼저
판례는 모순금지설을 취하여 전소 판단과 모순되는 청구를 본안에서 배척한다. 편취사실은 표준시 전 사유여서 차단되므로, 甲은 재심(제451조 제1항 제11호)이나 추후보완항소로 전소 판결부터 취소하여야 한다.
원문 해설 법리 ❸ · 2011다73540 [1]
쟁점 ①·②·③
공시송달의 유효 · 모순관계 · 청구기각
민사소송법 제216조 · 제451조리딩대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카1958 판결[소유권이전등기말소등]
가. 공시송달의 방법에 의하여 상대방에 대한 판결정본이 송달된 경우에는 비록 당사자가 상대방의 주소를 허위로 기재하여 제소하였다 하더라도 그 송달은 유효하고 따라서 그 판결에 대하여 상고제기기간안에 상소를 하지 아니하면 판결은 형식적으로 확정된다.
나. 판결이 형식적으로 확정되면 그 내용에 따른 기판력이 생기므로 소유권이전등기 절차를 명하는 확정판결에 의하여 소유권이전등기가 마쳐진 경우에 다시 원인무효임을 내세워 그 말소등기절차의 이행을 청구함은 확정된 이전등기청구권을 부인하는 것이어서 기판력에 저촉된다.
나. 판결이 형식적으로 확정되면 그 내용에 따른 기판력이 생기므로 소유권이전등기 절차를 명하는 확정판결에 의하여 소유권이전등기가 마쳐진 경우에 다시 원인무효임을 내세워 그 말소등기절차의 이행을 청구함은 확정된 이전등기청구권을 부인하는 것이어서 기판력에 저촉된다.
·원문 해설 법리 ❷가 드는 판결이고, 사실관계(주소를 허위로 기재해 행방불명처럼 꾸민 공시송달 → 확정 → 이전등기 → 원인무효 말소청구)가 이 설문의 원형이다.
·이유에서 원심의 청구 배척을 정당하다고 하면서 「위 확정판결이 재심에 의하여 취소되지 않는 한」 말소를 구할 수 없다고 하였다.
→乙은 공시송달로 판결을 확정시켜 이전등기를 마쳤다 → 甲의 원인무효 말소청구는 확정된 이전등기청구권을 부인하는 것이어서 기판력에 저촉된다.
참조조문 가. 민사소송법 제179조 / 나.다. 제202조(각 구법) · 참조판례 가. 대법원 1978. 5. 9. 선고 75다634 판결 / 나. 대법원 1981. 9. 8. 선고 80다2442, 2443 판결 · 판결요지 가.·나. 전문
동지대법원 1984. 3. 15.자 84마20 전원합의체 결정[부동산경락허가결정]
판사의 공시송달명령에 의하여 공시송달을 한 이상 공시송달의 요건을 구비하지 않은 흠결이 있다 하더라도 공시송달의 효력에는 영향이 없다.
·원문 해설 법리 ❶이 드는 전원합의체 결정이다. 공시송달은 재판장의 명령이라는 재판작용에 기한 것이어서 요건에 흠이 있어도 송달 자체는 유효하다(원문 해설 각주).
→乙이 甲의 주소를 알면서 허위로 기재하였다는 요건 흠결이 있어도, 재판장의 명령에 기한 이상 판결정본의 공시송달은 유효하다 → 상소기간 도과로 판결 확정.
참조조문 민사소송법 제179조, 제180조, 제181조(각 구법) · 판결요지 전문
동지대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결[소유권이전등기말소]
[4] 판결이 형식적으로 확정되면 그 내용에 따른 기판력이 생기므로, 소유권이전등기절차를 명하는 확정판결에 의하여 소유권이전등기가 마쳐진 경우에, 다시 원인무효임을 내세워 그 말소등기절차의 이행을 청구함은 확정된 이전등기청구권을 부인하는 것이어서 기판력에 저촉된다.
·원문 해설 법리 ❷가 86다카1958과 함께 드는 판결이다. 요지 [4]가 모순관계의 전형을 다시 확인한다.
→甲이 내세우는 원인무효 사유(위조·위증)가 무엇이든, 말소청구 자체가 확정된 이전등기청구권의 부인이므로 기판력에 저촉된다.
참조조문 [4] 민사소송법 제202조(구법) · 참조판례 [4] 대법원 1981. 9. 8. 선고 80다2442 판결, 대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카1958 판결 등 · 판결요지 [4] 전문
동지대법원 2021. 9. 30. 선고 2021두38635 판결[국가유공자자녀비해당결정취소]
[이유 1. 가.] 확정판결의 기판력에 따르면, 확정판결의 주문에 포함된 법률적 판단과 동일한 사항이 소송상 문제가 되었을 때 당사자는 이에 저촉되는 주장을 할 수 없고 법원도 이에 저촉되는 판단을 할 수 없다(대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카2756 판결, 대법원 2020. 5. 14. 선고 2019다261381 판결 등 참조). 후소의 소송물이 전소의 소송물과 동일하지 않더라도 전소의 소송물에 관한 판단이 후소의 선결문제가 되거나 모순관계에 있을 때에는 후소에서 전소 확정판결의 판단과 다른 주장을 하는 것도 허용되지 않는다(대법원 1995. 3. 24. 선고 94다46114 판결, 대법원 2002. 12. 27. 선고 2000다47361 판결 등 참조).
·원문 해설 법리 ❸이 모순금지설의 근거로 드는 판결이다. 국가법령정보센터 수록문에 판결요지가 없어 판시사항 [1]에 대응하는 이유 1. 가.를 그대로 옮겼다.
→후소 법원은 乙의 이전등기청구권이 있었다는 전소 판단과 모순되는 판단(원인무효)을 할 수 없다 → 본안에서 청구를 기각한다.
참조조문 [1] 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제216조 제1항, 제218조 제1항 · 참조판례 [1] 대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카2756 판결, 대법원 1995. 3. 24. 선고 94다46114 판결 등 · 판결요지 없음(이유 발췌)
대비대법원 1978. 5. 9. 선고 75다634 전원합의체 판결[소유권이전등기말소등]
종국 판결의 기판력은 판결의 형식적확정을 전제로 하여 발생하는 것이므로 공시송달의 방법에 의하여 송달된 것이 아니고 허위로 표시한 주소로 송달하여 상대방 아닌 다른 사람이 그 소송서류를 받아 의제자백의 형식으로 판결이. 선고되고 다른 사람이 판결정본을 수령하였을 때에는 상대방은 아직도 판결정본을 받지 않은 상태에 있는 것으로서 위 사위 판결은 확정 판결이 아니어서 기판력이 없다.
·공시송달이 아닌 허위주소 송달로 편취한 경우다. 이때는 판결이 확정되지 않아 곧바로 말소 별소를 낼 수 있다(사례 9-6·8-4). 이유는 제451조 제1항 제11호가 「공시송달의 방법에 의하여 상대방에게 판결정본을 송달한 경우」를 말한다고 하였다.
→이 사안은 재판장의 명령에 기한 공시송달이다 → 75다634가 아니라 86다카1958의 결론(확정·기판력)이 적용된다.
참조조문 민사소송법 제422조 제1항 제3호·제11호, 제202조(각 구법) · 판결요지 전문
보충
편취사실을 증명해도 결론은 같다
먼저 전소 판결을 없애야 한다
·모순금지설에 따르면 전소 판단과 모순되는 청구는 본안에서 배척되므로 주문은 각하가 아니라 기각이다. 반복금지설을 따르면 소각하가 된다(원문 해설 각주).
·위조 계약서 제출과 허위 증언은 전소 변론종결 전에 있던 공격방어방법이어서 차단효로 봉쇄된다. 편취사실이 증명되더라도 결론은 달라지지 않는다(원문 해설 법리 ❸ · 각주).
·구제의 정면 수단은 재심(제451조 제1항 제11호, 사유를 안 날부터 30일)이나 추후보완항소(제173조, 사유가 없어진 날부터 2주)이다. 두 제도는 독립된 별개의 제도여서 각각의 기간 안에 택할 수 있다(2011다73540 [1]·[2]).
→전소 판결에 기판력이 생긴 이상 후소 법원은 甲의 말소등기청구를 기각하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제194조공시송달의 요건 ①당사자의 주소등 또는 근무장소를 알 수 없는 경우 또는 외국에서 하여야 할 송달에 관하여 제191조의 규정에 따를 수 없거나 이에 따라도 효력이 없을 것으로 인정되는 경우에는 법원사무관등은 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 공시송달을 할 수 있다. … ③ 재판장은 제1항의 경우에 소송의 지연을 피하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 공시송달을 명할 수 있다.
민사소송법 제216조기판력의 객관적 범위 ①확정판결(確定判決)은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력(旣判力)을 가진다.
민사소송법 제451조재심사유 ①다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 확정된 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있다. … 11. 당사자가 상대방의 주소 또는 거소를 알고 있었음에도 있는 곳을 잘 모른다고 하거나 주소나 거소를 거짓으로 하여 소를 제기한 때
민사소송법 제173조소송행위의 추후보완 ①당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 게을리 한 소송행위를 보완할 수 있다. 다만, 그 사유가 없어질 당시 외국에 있던 당사자에 대하여는 이 기간을 30일로 한다.
민사소송법 제456조재심제기의 기간 ①재심의 소는 당사자가 판결이 확정된 뒤 재심의 사유를 안 날부터 30일 이내에 제기하여야 한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(제194조는 제1항·제3항만, 제216조·제173조·제456조는 제1항만, 제451조는 제1항 본문 앞부분과 제11호만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2021년 제1차 제1문의 2〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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