같은 문제의 다른 설문 · 〔변호사모의 2019년 제2차 제1문의 4〕 — 이 글은 설문 1입니다.
설문 2 (1-8)
설문 2 (1-8)
문제 전체의 설문과 판례는 이 글 맨 아래 「문제 단위 보기」에 모았습니다.
기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2019년 제2차 제1문의 4〕
제1문의 4의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초적 사실관계
X 토지의 이전등기와 대위 말소 청구
설문 1 · 2 (35점)○甲 소유 X 토지에 乙 앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기(‘이 사건 등기’)가 마쳐짐.
○丙 주장: 甲으로부터 X 토지를 매수해 소유권이전등기청구권이 있고, 乙은 매수하지 않고 등기관련서류를 위조해 이 사건 등기를 마쳐 원인무효이므로, 위 청구권 보전을 위해 甲을 대위하여 乙 상대로 말소를 청구할 수 있다.
○丙, 위와 같이 주장하며 甲과 乙을 공동피고로 하여 甲에 대하여는 丙에게 X 토지에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을, 乙에 대하여는 甲에게 이 사건 등기의 말소등기절차의 이행을 청구하는 소 제기.
○소송과정에서 甲, 乙, 丙 중 누구도 “甲이 丙에게 X 토지를 증여하였다.”라는 주장을 하지 않았는데, 제1심 법원은 甲이 제출한 증거를 통하여 ‘甲이 丙에게 X 토지를 매도한 것이 아니라 증여하였다.’는 확신을 갖게 되어, 甲에 대하여는 丙에게 X 토지에 관하여 증여를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을, 乙에 대하여는 甲에게 이 사건 등기의 말소등기절차의 이행을 명하는 판결 선고(乙에 대한 판결에서 丙의 甲에 대한 증여를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 인정).
제1문의 4
문 제
배점 35점1
검토 대상15점설문 1 · 매매 주장에 증여를 원인으로 이전등기를 명한 판결
제1심 판결 중 甲에 대하여 증여를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 명한 부분은 타당한가?
2
20점설문 2 · 이전등기청구와 대위 말소청구를 모두 인용한 판결의 항소이익
丙은 甲과 乙을 상대로 하여 제1심 판결에 대하여 항소를 할 수 있는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제7편 상소와 재심 사례 1 상소의 이익에 1-8로 실려 있습니다.
출처: 2019년도 제2차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 4(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 매매 주장에 증여 원인 이전등기를 명한 판결 · 설문 1 (15점)
〔변호사모의 2019년 제2차 제1문의 4〕 - 설문 1.
1
당사자 관계와 두 청구
공동피고 甲·乙丙의 甲에 대한 이전등기 청구丙의 乙에 대한 대위 말소 청구甲의 乙에 대한 말소청구권(피대위권리)
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실등기
甲 소유 X 토지에 乙 앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기→ 丙: 乙이 등기관련서류를 위조한 원인무효 등기
소 제기
丙 → 甲: 매매를 원인으로 한 이전등기 / 丙 → 乙: 甲을 대위한 말소 청구→ 甲에 대한 청구의 소송물 = 매매계약에 기한 丙의 소유권이전등기청구권
심리
甲·乙·丙 누구도 증여를 주장하지 않음 — 甲이 제출한 증거로 법원이 증여를 확신→ 증거조사로 얻은 심증은 증거자료일 뿐 주장(소송자료)이 아니다
제1심 판결
甲에게 증여를 원인으로 한 이전등기, 乙에게 말소를 명함 설문 1→ 乙 부분은 증여에 기한 청구권을 피보전권리로 인정 — 설문 2의 문제
3
설문의 쟁점 구조
증여를 원인으로 이전등기를 명한 부분은 타당한가 15점
쟁점 ①처분권주의
전제 사실등기청구의 소송물은 등기원인인 실체법상 법률관계로 특정된다(구소송물이론)
전제 사실丙이 구한 것은 매매에 기한 이전등기, 법원이 명한 것은 증여에 기한 이전등기
물음신청한 사항을 판결했나→ 아니다 — 제203조 위반
쟁점 ②변론주의(주장책임)
전제 사실증여계약의 성립은 원고가 주장책임을 지는 주요사실이다
전제 사실甲·乙·丙 누구도 주장하지 않았고, 증여가 드러난 증거는 피고 甲이 제출했다
물음간접적 주장으로 볼 수 있나→ 아니다 — 위법
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
丙은 「매매를 원인으로 한」 이전등기를 청구했다. 등기원인이 소송물을 특정하므로 증여를 원인으로 한 판결은 다른 소송물에 대한 판결이 된다.
b
「甲, 乙, 丙 중 누구도」 증여를 주장하지 않았다고 했다. 주요사실의 주장이 전혀 없음을 못박아, 간접적 주장 이론으로도 구제되기 어렵게 했다.
c
법원이 「甲이 제출한 증거」로 증여를 확신하게 했다. 원고가 아닌 피고가 낸 서증이다. 丙이 그 증명력을 원용하였다는 사정도 없으므로 그 서증에 나타난 사실을 丙의 주장으로 볼 수 없다(원문 해설).
d
乙에 대한 부분도 증여에 기한 청구권을 피보전권리로 인정했다. 설문 2의 대위소송 항소이익과 연결된다 — 피보전권리 판단은 이유 중 판단일 뿐이다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 매매 주장에 증여 원인 이전등기를 명한 판결 · 설문 1 (15점)
〔변호사모의 2019년 제2차 제1문의 4〕 - 설문 1. 리딩판례
주장하지 않은 등기원인으로 이전등기를 명한 판결을 처분권주의 위반으로 본 원형 판결과, 주장책임·간접적 주장에 관한 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 소송물
등기원인이 다르면 다른 청구
매매를 원인으로 한 이전등기청구와 다른 원인에 기한 이전등기청구는 청구원인사실이 달라 동일한 청구가 아니다. 주장하지 않은 원인으로 이전등기를 명하면 신청하지 않은 사항을 판결한 것이다.
91다40696 다. · 88다카19002 가.
쟁점 ② · 주장책임
증거로 안 사실도 주장이 없으면 판단 ✗
주요사실은 당사자가 변론에서 주장하여야 재판의 기초가 된다. 당사자가 주장하지도 않은 주요사실을 인정하여 판단하는 것은 변론주의에 위배된다.
2005다21531 [3] · 62다678(미수록)
쟁점 ② · 간접적 주장
서증 제출·증명취지 진술이면 주장 있음
당사자가 서증을 제출하며 증명취지를 진술하거나 변론 전체로 보아 간접적으로 주장한 것으로 볼 수 있으면 주장이 있는 것으로 본다. 이 사안의 서증은 피고 甲이 냈다.
2005다21531 [3] · 94다16083 나.
쟁점 ①·②
처분권주의와 변론주의
민사소송법 제203조리딩대법원 1992. 3. 27. 선고 91다40696 판결[소유권이전등기]
다. 원고가 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 청구한 데 대하여 원심이 양도담보약정을 원인으로 한 소유권이전등기를 명하였다면 판결주문상으로는 원고가 전부 승소한 것으로 보이기는 하나, 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구와 양도담보약정을 원인으로 한 소유권이전등기청구와는 청구원인사실이 달라 동일한 청구라 할 수 없음에 비추어, 원심은 원고가 주장하지도 아니한 양도담보약정을 원인으로 한 소유권이전등기청구에 관하여 심판하였을 뿐, 정작 원고가 주장한 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구에 관하여는 심판을 한 것으로 볼 수 없어 결국 원고의 청구는 실질적으로 인용한 것이 아니어서 판결의 결과가 불이익하게 되었으므로 원심판결에 처분권주의를 위반한 위법이 있고 따라서 그에 대한 원고의 상소의 이익이 인정된다고 한 사례.
·원문 해설 법리 ❶이 인용한 판결로, 이 문제의 원형이다. 실제 사안에서는 원고가 매매를 주장하였는데 원심이 양도담보약정을 인정하여 이전등기를 명하였다 — 설문은 양도담보를 증여로 바꾸었다.
·이유 4.는 원심이 「당사자가 주장한 청구에 대하여는 심판하지 아니하고 주장하지 아니한 청구에 관하여 심판한 것이어서 이는 처분권주의에 위반되어 위법」하다고 하였다.
→丙이 구한 것은 매매에 기한 이전등기이고 제1심이 명한 것은 증여에 기한 이전등기다 → 신청하지 않은 사항에 대한 판결(제203조 위반)이다.
참조조문 가.나.다. 민사소송법 제392조 / 다. 민사소송법 제188조(각 구법, 제188조는 현행 제203조) · 참조판례 다. 대법원 1976. 12. 14. 선고 76다1990 판결, 대법원 1982. 4. 27. 선고 81다카550 판결 · 판결요지 다. 전문
동지대법원 1991. 1. 15. 선고 88다카19002 판결[부당이득금]
가. 소유권이전등기청구사건에 있어서 등기원인을 달리하는 경우에는 그것이 단순히 공격방어방법의 차이에 불과한 것이 아니므로 대물변제를 등기원인으로 소유권이전등기를 구하는 전소 확정판결의 기판력이 취득시효완성을 청구원인으로 소유권이전등기를 구하는 후소에 미치지는 아니한다.
·원문 해설 각주 11이 같은 취지로 든 판결이다. 등기원인을 달리하면 공격방어방법의 차이가 아니라 별개의 청구라는 점을 기판력의 국면에서 판시하였다.
→매매와 증여는 등기원인이 다르므로 소송물도 다르다(구소송물이론). 말소등기청구에서 무효원인이 여럿이어도 소송물이 하나라는 법리와는 층위가 다르다(원문 해설 각주).
참조조문 가. 민사소송법 제202조(구법) · 참조판례 가. 대법원 1968. 3. 19. 선고 68다123 판결, 대법원 1969. 12. 30. 선고 69다1986, 1987 판결, 대법원 1981. 1. 13. 선고 80다204, 205 판결 · 판결요지 가. 전문
동지대법원 2006. 6. 30. 선고 2005다21531 판결[보험금]
[3] 법률상의 요건사실에 해당하는 주요사실에 대하여 당사자가 주장하지도 아니한 사실을 인정하여 판단하는 것은 변론주의에 위배된다고 할 것이나, 당사자의 주요사실에 대한 주장은 직접적으로 명백한 경우뿐만 아니라 당사자가 법원에 서증을 제출하며 그 입증 취지를 진술함으로써 서증에 기재된 사실을 주장하거나 당사자의 변론을 전체적으로 관찰하여 간접적으로 주장한 것으로 볼 수 있는 경우에도 주요사실의 주장이 있는 것으로 보아야 한다.
·원문 해설 각주 13이 간접적 주장을 확인한 판결로 든 것이다. 서증을 「제출하며 그 입증 취지를 진술」한 당사자의 주장으로 보는 것이다.
→증여 사실이 나타난 서증은 피고 甲이 제출했다 → 원고 丙이 그 서증으로 증여를 주장하였다거나 증명력을 원용하였다고 볼 사정이 없다 → 간접적 주장도 인정되지 않는다(원문 해설).
참조조문 [3] 민사소송법 제203조 · 참조판례 [3] 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다46167 판결, 대법원 2002. 6. 28. 선고 2000다62254 판결, 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다38361, 38378 판결, 대법원 2006. 2. 24. 선고 2002다62432 판결 · 판결요지 [3] 전문
동지대법원 1995. 4. 28. 선고 94다16083 판결[소유권이전등기]
나. 쌍무계약에서 당사자 일방이 그 채무를 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시한 경우에 있어서 계약해제 주장에 필요한 주요사실은 상대방이 이행지체한 사실, 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시한 사실 및 계약해제의 의사를 표시한 사실이라고 할 것이므로, 당사자가 계약의 해제를 주장하면서 상당한 기간을 정하여 계약이행을 최고하였으나 그 기간 내에 채무를 불이행하였다고만 주장하는 경우에 당사자가 주장하지도 아니한 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시하였다는 사실을 인정하여 계약해제가 적법하다고 판단하는 것은 변론주의에 위배된다고 할 것이나, 당사자의 이러한 주장은 직접적으로 명백히 한 경우뿐만 아니라 당사자의 변론을 전체적으로 관찰하여 간접적으로 주장한 것으로 볼 수 있는 경우에도 주장이 있는 것으로 보아 적법한 계약해제가 있었다고 판단하여도 무방하다.
·원문 해설 법리 ❸이 인용한 판결이다. 주장 없는 주요사실을 인정하면 변론주의 위반이라는 원칙과, 변론 전체로 보아 간접적으로 주장한 것으로 볼 수 있으면 주장이 있다는 예외를 한 판결에 담았다.
→丙의 변론 어디에도 증여를 주장한 흔적이 없다 → 간접적 주장의 예외에도 해당하지 않는다.
참조조문 가.나.다. 민법 제544조 / 나. 민사소송법 제188조(구법) · 참조판례 나. 대법원 1969. 9. 30. 선고 69다1326 판결, 대법원 1987. 5. 26. 선고 85다카1046 판결, 대법원 1987. 9. 8. 선고 87다카982 판결 · 판결요지 나. 전문
보충
두 위반의 관계
주장책임 · 간접적 주장의 한계
·증거조사의 결과 주요사실을 알게 되었더라도 당사자의 주장이 없으면 법원이 이를 가지고 심판할 수 없다(대법원 1962. 11. 29. 선고 62다678 판결). 이 판결은 국가법령정보센터에 수록되어 있지 않아 카드로 싣지 않았다 — 전원열·이시윤 『민사소송법』이 주장책임의 예로 이 판결을 들고 있다.
·변론주의는 주요사실에만 적용되고 간접사실·보조사실에는 미치지 않으므로 문제된 사실이 어느 쪽인지 먼저 가려야 한다. 소유권이전등기청구에서 등기원인인 계약관계는 권리근거규정의 요건사실이어서 주요사실이다(원문 해설 각주).
·원고가 다투는 반대사실이 나타난 서증을 피고가 제출한 경우에는 원고가 그 증명력을 원용하였다는 등의 사정이 없는 한 간접적 주장으로 볼 수 없다. 상대방이 낸 자료로 주장을 의제하면 그 상대방에게 불의의 타격이 되기 때문이다(원문 해설과 각주 — 이 부분에는 사건번호가 없다).
·처분권주의 위반(신청하지 않은 증여 원인의 청구를 심판)과 변론주의 위반(주장 없는 증여 사실을 인정)은 함께 성립할 수 있다(원문 해설 각주).
→증여를 원인으로 이전등기를 명한 제1심 판결 부분은 처분권주의와 변론주의(주장책임)를 위반하여 위법하다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제203조처분권주의 법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다.
민법 제563조매매의 의의 매매는 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.
민법 제554조증여의 의의 증여는 당사자 일방이 무상으로 재산을 상대방에 수여하는 의사를 표시하고 상대방이 이를 승낙함으로써 그 효력이 생긴다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2019년 제2차 제1문의 4〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
Share article