같은 문제의 다른 설문 · 〔변호사모의 2019년 제2차 제1문의 4〕 — 이 글은 설문 2입니다.
설문 1 (2-8)
설문 1 (2-8)
문제 전체의 설문과 판례는 이 글 맨 아래 「문제 단위 보기」에 모았습니다.
기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2019년 제2차 제1문의 4〕
제1문의 4의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초적 사실관계
X 토지의 이전등기와 대위 말소 청구
설문 1 · 2 (35점)○甲 소유 X 토지에 乙 앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기(‘이 사건 등기’)가 마쳐짐.
○丙 주장: 甲으로부터 X 토지를 매수해 소유권이전등기청구권이 있고, 乙은 매수하지 않고 등기관련서류를 위조해 이 사건 등기를 마쳐 원인무효이므로, 위 청구권 보전을 위해 甲을 대위하여 乙 상대로 말소를 청구할 수 있다.
○丙, 위와 같이 주장하며 甲과 乙을 공동피고로 하여 甲에 대하여는 丙에게 X 토지에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을, 乙에 대하여는 甲에게 이 사건 등기의 말소등기절차의 이행을 청구하는 소 제기.
○소송과정에서 甲, 乙, 丙 중 누구도 “甲이 丙에게 X 토지를 증여하였다.”라는 주장을 하지 않았는데, 제1심 법원은 甲이 제출한 증거를 통하여 ‘甲이 丙에게 X 토지를 매도한 것이 아니라 증여하였다.’는 확신을 갖게 되어, 甲에 대하여는 丙에게 X 토지에 관하여 증여를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을, 乙에 대하여는 甲에게 이 사건 등기의 말소등기절차의 이행을 명하는 판결 선고(乙에 대한 판결에서 丙의 甲에 대한 증여를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 인정).
제1문의 4
문 제
배점 35점1
15점설문 1 · 매매 주장에 증여를 원인으로 이전등기를 명한 판결
제1심 판결 중 甲에 대하여 증여를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 명한 부분은 타당한가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제4편 변론과 소송행위 사례 2 변론주의에 2-8로 실려 있습니다.
2
검토 대상20점설문 2 · 이전등기청구와 대위 말소청구를 모두 인용한 판결의 항소이익
丙은 甲과 乙을 상대로 하여 제1심 판결에 대하여 항소를 할 수 있는가?
출처: 2019년도 제2차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 4(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 이전등기청구와 대위 말소청구를 모두 인용한 판결의 항소이익 · 설문 2 (20점)
〔변호사모의 2019년 제2차 제1문의 4〕 - 설문 2.
1
당사자 관계와 두 청구
공동피고 甲·乙丙의 甲에 대한 이전등기 청구丙의 乙에 대한 대위 말소 청구甲의 乙에 대한 말소청구권(피대위권리)
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실소 제기
丙 → 甲: 매매를 원인으로 한 이전등기 / 丙 → 乙: 甲을 대위한 말소→ 소송물: 甲 부분 = 丙의 매매에 기한 이전등기청구권, 乙 부분 = 甲의 乙에 대한 말소등기청구권
제1심 판결
甲: 증여를 원인으로 이전등기 명함 / 乙: 말소 명함(피보전권리는 증여에 기한 청구권)→ 주문만 보면 丙이 두 부분 모두 전부 승소한 것처럼 보인다
항소 검토
丙이 甲과 乙을 상대로 항소할 수 있나 설문 2→ 甲 부분: 매매 청구는 심판되지 않음 → 불이익 / 乙 부분: 피보전권리의 원인은 이유 중 판단
3
설문의 쟁점 구조
丙은 甲과 乙을 상대로 항소할 수 있나 20점
쟁점 ①甲에 대한 부분
전제 사실주문상 이전등기가 명해져 丙이 전부 승소한 것처럼 보인다
전제 사실매매 원인 청구와 증여 원인 청구는 별개의 소송물 — 丙이 구한 매매 청구는 심판되지 않았다
물음항소의 이익→ 있다(처분권주의 위반의 불이익)
쟁점 ②乙에 대한 부분
전제 사실대위소송의 소송물은 피대위권리(甲의 乙에 대한 말소청구권)이고, 주문대로 인용되었다
전제 사실피보전채권(丙의 甲에 대한 청구권)의 발생원인은 대위의 요건으로 이유에서만 판단된다
물음항소의 이익→ 없다 — 이유 중 판단에 대한 불복
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
丙이 甲과 乙을 「공동피고」로 삼아 두 청구를 병합했다. 한 판결 안에서 공동피고별로 항소의 이익이 정반대로 갈리게 하는 구조다.
b
두 부분 모두 주문상 丙의 청구대로 이행이 명해졌다. 형식적 불복설만으로는 두 부분 모두 항소의 이익이 없어 보인다 — 예외가 어디서 생기는지 묻는다.
c
乙에 대한 판결은 「증여를 원인으로 한 청구권을 피보전권리로」 인정했다. 피보전채권은 소송물이 아니라 대위의 요건이어서, 그 원인을 달리 본 것은 이유 중 판단에 그친다(91다40696 나.의 사안 그대로).
d
설문 1과 같은 사실관계를 썼다. 甲 부분의 처분권주의 위반(설문 1)이 곧 항소의 이익(설문 2)의 근거가 된다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 이전등기청구와 대위 말소청구를 모두 인용한 판결의 항소이익 · 설문 2 (20점)
〔변호사모의 2019년 제2차 제1문의 4〕 - 설문 2. 리딩판례
한 판결 안에서 이전등기 부분은 상소의 이익을 인정하고 대위 말소 부분은 부정한 원형 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
원칙 · 형식적 불복설
청구가 인용되면 이유 불만은 상소이익 ✗
상소는 불이익한 재판의 취소·변경을 구하는 것이어서 승소판결에 대한 상소는 허용되지 않고, 불이익 여부는 원칙적으로 주문을 표준으로 판단한다. 청구가 인용되었다면 판결이유에 불만이 있어도 상소의 이익이 없다.
91다40696 가. · 99다61378 [1]
쟁점 ① · 甲 부분
다른 원인으로 인용 = 실질적 불이익
매매를 원인으로 한 청구에 다른 원인으로 이전등기를 명하면 주문상 전부 승소로 보여도 원고가 구한 청구는 심판되지 않아 판결 결과가 불이익하므로 상소의 이익이 있다.
91다40696 다.
쟁점 ② · 乙 부분
피보전권리 판단은 이유 중 판단
대위소송에서 직접 심판대상이 되고 기판력이 미치는 것은 피대위권리의 존부이므로, 청구가 인용된 이상 피보전권리의 발생원인을 잘못 인정하였더라도 상소의 이익이 없다.
91다40696 나.
쟁점 ①·②
형식적 불복설과 그 예외
민사소송법 제390조리딩대법원 1992. 3. 27. 선고 91다40696 판결[소유권이전등기]
가. 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 유리하게 취소변경을 구하기 위하여 하는 것이므로 승소판결에 대한 불복상소는 허용할 수 없고 재판이 상소인에게 불이익한 것인지의 여부는 원칙적으로 재판의 주문을 표준으로 하여 판단하여야 하는 것이어서, 청구가 인용된 바 있다면 비록 그 판결이유에 불만이 있더라도 그에 대하여는 상소의 이익이 없다.
나. 원고가 갑에 대하여 을을 대위하여 소유권이전등기의 말소청구를 하면서 대위소송의 피보전권리의 발생원인을 원고와 을 사이의 매매계약으로 주장하였으나 원심이 이를 양도담보약정으로 인정하여 원고 승소판결을 선고한 경우 위 청구에 관한 소송에 있어서 직접 심판대상이 되고 판결의 기판력이 미치는 것은 어디까지나 을의 갑에 대한 소유권이전등기말소등기청구권의 존부라 할 것이고, 이에 관한 원고의 청구가 인용되어 승소한 이상, 원심이 판결이유에서 을에 대한 원고의 피보전권리의 발생원인을 잘못 인정하였다 하더라도 그 사유만으로는 상소의 이익이 있다 할 수 없다고 한 사례.
다. 원고가 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 청구한 데 대하여 원심이 양도담보약정을 원인으로 한 소유권이전등기를 명하였다면 판결주문상으로는 원고가 전부 승소한 것으로 보이기는 하나, 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구와 양도담보약정을 원인으로 한 소유권이전등기청구와는 청구원인사실이 달라 동일한 청구라 할 수 없음에 비추어, 원심은 원고가 주장하지도 아니한 양도담보약정을 원인으로 한 소유권이전등기청구에 관하여 심판하였을 뿐, 정작 원고가 주장한 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구에 관하여는 심판을 한 것으로 볼 수 없어 결국 원고의 청구는 실질적으로 인용한 것이 아니어서 판결의 결과가 불이익하게 되었으므로 원심판결에 처분권주의를 위반한 위법이 있고 따라서 그에 대한 원고의 상소의 이익이 인정된다고 한 사례.
나. 원고가 갑에 대하여 을을 대위하여 소유권이전등기의 말소청구를 하면서 대위소송의 피보전권리의 발생원인을 원고와 을 사이의 매매계약으로 주장하였으나 원심이 이를 양도담보약정으로 인정하여 원고 승소판결을 선고한 경우 위 청구에 관한 소송에 있어서 직접 심판대상이 되고 판결의 기판력이 미치는 것은 어디까지나 을의 갑에 대한 소유권이전등기말소등기청구권의 존부라 할 것이고, 이에 관한 원고의 청구가 인용되어 승소한 이상, 원심이 판결이유에서 을에 대한 원고의 피보전권리의 발생원인을 잘못 인정하였다 하더라도 그 사유만으로는 상소의 이익이 있다 할 수 없다고 한 사례.
다. 원고가 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 청구한 데 대하여 원심이 양도담보약정을 원인으로 한 소유권이전등기를 명하였다면 판결주문상으로는 원고가 전부 승소한 것으로 보이기는 하나, 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구와 양도담보약정을 원인으로 한 소유권이전등기청구와는 청구원인사실이 달라 동일한 청구라 할 수 없음에 비추어, 원심은 원고가 주장하지도 아니한 양도담보약정을 원인으로 한 소유권이전등기청구에 관하여 심판하였을 뿐, 정작 원고가 주장한 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구에 관하여는 심판을 한 것으로 볼 수 없어 결국 원고의 청구는 실질적으로 인용한 것이 아니어서 판결의 결과가 불이익하게 되었으므로 원심판결에 처분권주의를 위반한 위법이 있고 따라서 그에 대한 원고의 상소의 이익이 인정된다고 한 사례.
·원문 해설 법리 ❶~❸이 모두 인용한 판결로, 이 문제의 원형이다. 원심은 원고의 매매 주장을 양도담보약정으로 인정하였고, 대법원은 이전등기 부분의 상고는 받아들여 파기하고 대위 말소 부분의 상고는 각하하였다.
·요지 나.의 「갑」은 등기명의인(설문의 乙), 「을」은 소유자·채무자(설문의 甲)에 해당한다.
→甲 부분: 丙이 구한 매매 청구는 심판되지 않았다 → 丙에게 항소의 이익이 있다. 乙 부분: 甲의 乙에 대한 말소청구권이 그대로 인용되었다 → 피보전권리의 원인(매매·증여)을 달리 본 것은 이유 중 판단이다 → 항소의 이익이 없다.
참조조문 가.나.다. 민사소송법 제392조 / 다. 민사소송법 제188조(각 구법) · 참조판례 가. 대법원 1986. 8. 19. 선고 83누315 판결, 대법원 1987. 4. 14. 선고 86누233 판결, 대법원 1989. 2. 28. 선고 87누496 판결 / 다. 대법원 1976. 12. 14. 선고 76다1990 판결, 대법원 1982. 4. 27. 선고 81다카550 판결 · 판결요지 전문
동지대법원 2002. 6. 14. 선고 99다61378 판결[매매계약무효확인]
[1] 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하게 취소, 변경을 구하는 것이므로 전부승소 판결에 대한 상고는 상고를 제기할 대상이나 이익이 전혀 없으므로 허용될 수 없다.
·원문 해설 법리 ❶이 형식적 불복설의 근거로 든 판결이다.
→乙 부분의 丙처럼 청구가 주문대로 인용된 당사자의 상소는 대상이나 이익이 없다.
참조조문 [1] 민사소송법 제360조, 제392조(구법) · 참조판례 [1] 대법원 1997. 10. 24. 선고 96다12276 판결, 대법원 1998. 11. 10. 선고 98두11915 판결, 대법원 1999. 12. 21. 선고 98다29797 판결 · 판결요지 [1] 전문
대비대법원 1997. 10. 24. 선고 96다12276 판결[퇴직금]
[3] 가분채권에 대한 이행청구의 소를 제기하면서 그것이 나머지 부분을 유보하고 일부만 청구하는 것이라는 취지를 명시하지 아니한 경우에는 그 확정판결의 기판력은 나머지 부분에까지 미치는 것이어서 별소로써 나머지 부분에 관하여 다시 청구할 수는 없으므로, 일부 청구에 관하여 전부 승소한 채권자는 나머지 부분에 관하여 청구를 확장하기 위한 항소가 허용되지 아니한다면 나머지 부분을 소구할 기회를 상실하는 불이익을 입게 되고, 따라서 이러한 경우에는 예외적으로 전부 승소한 판결에 대해서도 나머지 부분에 관하여 청구를 확장하기 위한 항소의 이익을 인정함이 상당하다.
·형식적 불복설의 또 다른 예외다(사례 1-9·제4편 1-15·제3편 6-22·1-3의 리딩판례). 그 예외는 기판력 때문에 잔부를 잃는 불이익에서 나온다.
→甲 부분의 예외는 기판력이 아니라 처분권주의 위반(구한 청구에 대한 심판이 없음)에서 나온다는 점이 다르다.
참조조문 [3] 민사소송법 제235조, 제360조(구법) · 참조판례 [3] 대법원 1992. 12. 8. 선고 91다43015 판결, 대법원 1994. 6. 28. 선고 94다3063 판결, 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다58261 판결 · 판결요지 [3] 전문
보충
소송물 구조가 가른다
한 판결, 두 결론
·하나의 판결이 공동피고별로 정반대 결론에 이르는 이유는 소송물 구조의 차이에 있다. 甲 부분은 등기원인이 소송물을 이루므로 원인을 달리한 판단이 곧 청구에 대한 무판단이 되지만, 乙 부분은 피보전채권이 소송물이 아니라 행사요건에 그치므로 그 판단이 달라져도 주문에는 영향이 없다(원문 해설 각주).
·소송물을 청구취지만으로 파악하는 신소송물이론에 서면 甲 부분도 소송물이 하나여서 처분권주의 위반 문제가 생기지 않는다. 결론이 갈리는 분기점은 판례가 구소송물이론을 취한다는 데 있다(원문 해설 각주).
·甲 부분은 처분권주의 위반(제203조)에 더하여 증여계약에 관한 주장이 없었으므로 변론주의에도 위반한다 — 두 위반은 함께 성립할 수 있다(원문 해설 각주).
→丙은 甲에 대한 판결 부분에는 항소할 수 있으나, 乙에 대한 판결 부분에는 항소의 이익이 없다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제203조처분권주의 법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다.
민사소송법 제390조항소의 대상 ①항소(抗訴)는 제1심 법원이 선고한 종국판결에 대하여 할 수 있다. 다만, 종국판결 뒤에 양 쪽 당사자가 상고(上告)할 권리를 유보하고 항소를 하지 아니하기로 합의한 때에는 그러하지 아니하다.
민법 제404조채권자대위권 ①채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사소송법 제390조·민법 제404조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2019년 제2차 제1문의 4〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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