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설문 2-가 (3-11) · 설문 2-나 (3-8)
설문 2-가 (3-11) · 설문 2-나 (3-8)
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기출 원문 · 전체본
〔변리사 제53회(2016) 제4문〕
제4문의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 설문 상호간, 가·나 상호간은 서로 독립적입니다.
기초사실
A·B 청구의 병합과 제1심 판결
설문 1 · 2 (20점)○원고, B청구가 일부청구임을 명시하지 아니한 채 A, B 청구를 병합한 소 제기 → 제1심은 A청구 전부 기각, B청구 전부 인용하는 하나의 판결 선고.
[아래 (1), (2) 설문 상호간, 가·나 설문 상호간은 각 독립적임]
제4문
문 제
배점 20점1
검토 대상6점설문 1 · 일부패소 원고가 전부승소한 묵시적 일부청구를 확장하기 위하여 한 항소
피고는 항소를 제기하지 아니하였는데, 원고가 B청구의 청구취지를 확장하는 신청과 함께 항소를 제기하였다면 그 항소는 적법한지 설명하시오.
2
14점설문 2 · 피고만 항소한 경우(가. 6점 · 나. 8점)
위 판결에 대하여 피고만이 항소를 제기하였다.
가. 원고는 항소심에서 B청구의 청구취지를 확장할 수 있는지 설명하시오. (6점)
나. 원고가 소제기 당시 A청구를 주위적으로, B청구를 예비적으로 심판하여 달라고 심판의 순서를 붙여서 청구하였는데, 항소심 법원이 심리한 결과 A청구가 이유 있고 B청구는 이유 없다고 판단된다면 어떻게 판결하여야 할 것인지 설명하시오. (8점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제7편 상소와 재심 사례 3 항소취하와 부대항소에 3-11로, 제8편 병합소송 사례 3 예비적 병합에 3-8로 실려 있습니다.
출처: 2016년도 제53회 변리사 국가자격 제2차시험 민사소송법 제4문(한국산업인력공단). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 전부승소한 묵시적 일부청구의 확장을 위한 항소 · 설문 1 (6점)
〔변리사 제53회(2016) 제4문〕 - 설문 1.
1
당사자 관계와 항소
피고는 항소하지 않음원고의 항소와 B청구 확장B청구(묵시적 일부청구)청구와 피고의 불항소
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실소 제기
원고가 A·B 청구를 병합 — B청구는 일부청구임을 명시하지 않음→ B청구 = 묵시적 일부청구 → 확정되면 기판력이 잔부에 미친다
제1심
하나의 판결: A청구 전부 기각, B청구 전부 인용→ A 부분은 원고 패소, B 부분은 원고 전부승소
항소
피고는 항소하지 않고, 원고가 B청구의 청구취지 확장 신청과 함께 항소 설문 1→ B 부분만 떼어 보면 전부승소자의 항소 — 묵시적 일부청구의 예외로 설명해야 한다
3
설문의 쟁점 구조
원고의 항소는 적법한가 6점
쟁점 ①A청구 부분
전제 사실A청구는 전부 기각 — 신청과 주문을 대비하면 원고에게 불이익하다
전제 사실그러나 A 부분의 패소만으로 B 부분의 항소이익을 설명할 것은 아니다(원문 해설 각주)
물음A에 대한 항소→ 항소의 이익 ○
쟁점 ②B청구의 확장
전제 사실B청구는 일부청구임을 명시하지 않은 묵시적 일부청구 — 확정되면 기판력이 잔부에 미친다
전제 사실확장을 위한 항소를 막으면 원고는 잔부를 소구할 기회를 잃는다
물음B 확장을 위한 항소→ 적법 — 확장된 B까지 심리
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
B청구를 「일부청구임을 명시하지 아니한 채」 제기하게 했다. 묵시적 일부청구 — 전부승소자에게도 확장 위한 항소의 이익을 인정하는 96다12276의 예외로 이어진다.
b
A청구 기각·B청구 인용을 「하나의 판결」로 선고하게 했다. A 부분 패소로 원고에게 항소의 이익이 있는 것은 분명하지만, B 부분의 확장은 따로 근거를 대야 한다(원문 해설 각주).
c
「피고는 항소를 제기하지 아니하였는데」라고 했다. 부대항소로 구성할 여지가 없어, 원고 자신의 항소가 적법한지를 정면으로 묻는다(설문 2 가.와 대비).
d
배점이 6점이다. 항소이익의 원칙 → 묵시적 일부청구의 예외(96다12276) → 결론의 순서로 짧게 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 전부승소한 묵시적 일부청구의 확장을 위한 항소 · 설문 1 (6점)
〔변리사 제53회(2016) 제4문〕 - 설문 1. 리딩판례
형식적 불복설과 그 예외(묵시적 일부청구)를 판시한 판결, 명시적 일부청구여서 결론이 반대인 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
원칙
불이익은 신청과 주문의 대비
상소의 이익은 제1심 신청과 판결 주문을 대비하여 판단하므로 일부라도 기각된 원고에게는 인정되고, 전부 승소한 부분에는 원칙적으로 인정되지 않는다.
96다12276 [2] · 99다61378 [1]
예외
묵시적 일부청구는 확장 위한 항소 ○
일부청구임을 명시하지 않은 채 전부 승소한 채권자는 잔부에 미치는 기판력 때문에 나머지 부분의 청구 확장을 위한 항소의 이익이 예외적으로 인정된다.
96다12276 [3]
대비
명시했다면 별소로 충분
일부청구임을 명시한 경우에는 잔부를 별소로 구할 수 있으므로 청구취지 확장을 위한 항소의 이익을 인정할 필요가 없다.
2010두14534
원칙·예외
항소의 이익과 묵시적 일부청구
민사소송법 제390조리딩대법원 1997. 10. 24. 선고 96다12276 판결[퇴직금]
[2] 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 유리하게 취소 변경을 구하는 것이므로 전부 승소한 판결에 대하여는 항소를 허용하지 아니하는 것이 원칙이고 재판이 항소인에게 불이익한 것인지 여부는 원칙적으로 재판의 주문을 표준으로 하여 판단한다.
[3] 가분채권에 대한 이행청구의 소를 제기하면서 그것이 나머지 부분을 유보하고 일부만 청구하는 것이라는 취지를 명시하지 아니한 경우에는 그 확정판결의 기판력은 나머지 부분에까지 미치는 것이어서 별소로써 나머지 부분에 관하여 다시 청구할 수는 없으므로, 일부 청구에 관하여 전부 승소한 채권자는 나머지 부분에 관하여 청구를 확장하기 위한 항소가 허용되지 아니한다면 나머지 부분을 소구할 기회를 상실하는 불이익을 입게 되고, 따라서 이러한 경우에는 예외적으로 전부 승소한 판결에 대해서도 나머지 부분에 관하여 청구를 확장하기 위한 항소의 이익을 인정함이 상당하다.
[3] 가분채권에 대한 이행청구의 소를 제기하면서 그것이 나머지 부분을 유보하고 일부만 청구하는 것이라는 취지를 명시하지 아니한 경우에는 그 확정판결의 기판력은 나머지 부분에까지 미치는 것이어서 별소로써 나머지 부분에 관하여 다시 청구할 수는 없으므로, 일부 청구에 관하여 전부 승소한 채권자는 나머지 부분에 관하여 청구를 확장하기 위한 항소가 허용되지 아니한다면 나머지 부분을 소구할 기회를 상실하는 불이익을 입게 되고, 따라서 이러한 경우에는 예외적으로 전부 승소한 판결에 대해서도 나머지 부분에 관하여 청구를 확장하기 위한 항소의 이익을 인정함이 상당하다.
·원문 해설 각주 18이 인용한 판결로, 적용 ②는 「위 96다12276 판결에 따라 B청구의 확장을 위한 항소도 적법하다」고 정리한다.
→B청구는 일부청구임을 명시하지 않았다 → 전부 인용 판결이 확정되면 잔부에도 기판력이 미친다 → 확장을 위한 항소의 이익이 인정되고, 항소심은 확장된 B청구까지 심리한다.
참조조문 [2] 민사소송법 제360조, 제392조 / [3] 민사소송법 제235조, 제360조(각 구법) · 참조판례 [3] 대법원 1992. 12. 8. 선고 91다43015 판결, 대법원 1994. 6. 28. 선고 94다3063 판결, 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다58261 판결 · 판결요지 [2]·[3] 전문
동지대법원 2002. 6. 14. 선고 99다61378 판결[매매계약무효확인]
[1] 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하게 취소, 변경을 구하는 것이므로 전부승소 판결에 대한 상고는 상고를 제기할 대상이나 이익이 전혀 없으므로 허용될 수 없다.
·원문 해설 각주 17이 「불이익 여부는 제1심 신청과 판결 주문을 대비하여 판단한다」의 근거로 든 판결이다.
→A청구 기각 부분은 원고에게 불이익하여 항소의 이익이 있지만, B청구 부분은 이 원칙대로라면 항소의 대상이나 이익이 없다 — 그래서 96다12276의 예외가 필요하다.
참조조문 [1] 민사소송법 제360조, 제392조(구법) · 참조판례 [1] 대법원 1997. 10. 24. 선고 96다12276 판결, 대법원 1998. 11. 10. 선고 98두11915 판결, 대법원 1999. 12. 21. 선고 98다29797 판결 · 판결요지 [1] 전문
대비대법원 2010. 11. 11. 선고 2010두14534 판결[보상금증액]
[판시사항 1] 가분채권에 대한 이행청구의 소를 제기하면서 그것이 나머지 부분을 유보하고 일부만 청구하는 것이라는 취지를 명시하지 않은 경우, 일부 청구에 관하여 전부 승소한 채권자가 나머지 부분에 관하여 청구를 확장하기 위하여 항소할 수 있는지 여부(적극)
[이유 1.가. 발췌] … 제소기간 내에 일부 청구임을 명시하여 보상금의 증액에 관한 이 사건 소송을 제기한 원고들로서는 제소기간이 도과한 후에라도 사실심변론종결시까지 나머지 부분의 보상금을 구하는 별소를 제기할 수 있다고 할 것이고, 따라서 원고들에게 청구취지 확장을 위한 항소의 이익을 인정할 필요는 없다 할 것이다.
[이유 1.가. 발췌] … 제소기간 내에 일부 청구임을 명시하여 보상금의 증액에 관한 이 사건 소송을 제기한 원고들로서는 제소기간이 도과한 후에라도 사실심변론종결시까지 나머지 부분의 보상금을 구하는 별소를 제기할 수 있다고 할 것이고, 따라서 원고들에게 청구취지 확장을 위한 항소의 이익을 인정할 필요는 없다 할 것이다.
·국가법령정보센터에는 판결요지가 없고 판시사항만 수록되어 있어 판시사항과 이유를 옮겼다(발췌는 … 표시). 원심은 묵시적 일부청구로 보았으나 대법원은 소장의 「우선 그 중 일부로」를 명시적 일부청구로 보아 항소의 이익을 부정하였다.
→원고가 B청구에서 일부청구임을 명시하였다면 잔부는 별소로 구하면 되므로 B 확장을 위한 항소의 이익은 인정되지 않는다 — 설문의 「명시하지 아니한 채」가 결론을 정한다.
참조조문 [1] 민사소송법 제262조, 제390조 · 참조판례 [1] 대법원 1997. 10. 24. 선고 96다12276 판결 · 판시사항 [1] 전문 + 이유 1.가. 발췌(판결요지 미수록)
보충
답안의 포인트
A 패소와 B 확장은 따로
·불이익 여부는 제1심 신청과 판결 주문을 대비하여 판단한다. A청구에서 패소하였다는 사실만으로 B청구 부분의 항소이익을 설명할 것은 아니다 — B청구는 전부 승소하였더라도 잔부의 청구기회를 잃지 않도록 확장을 위한 항소의 이익이 인정된다(원문 해설 각주).
·묵시적 일부청구의 전부승소 판결이 확정되면 기판력이 잔부에까지 미쳐 별소가 차단되므로, 확장을 위한 항소를 막으면 원고는 잔부를 소구할 기회를 잃는다. 상소불가분의 원칙상 항소로 제1심 판결 전체의 확정이 차단되고 사건 전부가 이심되기 때문에 전부승소 부분의 확장도 가능해진다(원문 해설 각주).
·항소가 적법하므로 항소심은 확장된 B청구도 심리한다(제408조, 제262조 ①).
→원고의 항소는 적법하고, 항소심은 확장된 B청구까지 심리한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제390조항소의 대상 ①항소(抗訴)는 제1심 법원이 선고한 종국판결에 대하여 할 수 있다. 다만, 종국판결 뒤에 양 쪽 당사자가 상고(上告)할 권리를 유보하고 항소를 하지 아니하기로 합의한 때에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제262조청구의 변경 ①원고는 청구의 기초가 바뀌지 아니하는 한도안에서 변론을 종결할 때(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고할 때)까지 청구의 취지 또는 원인을 바꿀 수 있다. 다만, 소송절차를 현저히 지연시키는 경우에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제408조제1심 소송절차의 준용 항소심의 소송절차에는 특별한 규정이 없으면 제2편제1장 내지 제3장의 규정을 준용한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(제390조·제262조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변리사 제53회(2016) 제4문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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