제7편 상소와 재심 - 사례 3 항소취하와 부대항소
3-11. 사례 : 〔변리사 제53회(2016) 제4문〕 - 설문 2-가(글의 설문 2).
Sep 09, 2026
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설문 1 (1-2) · 설문 2-나 (3-8)
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기출 원문 · 전체본
〔변리사 제53회(2016) 제4문〕
제4문의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 설문 상호간, 가·나 상호간은 서로 독립적입니다.
기초사실
A·B 청구의 병합과 제1심 판결
설문 1 · 2 (20점)○원고, B청구가 일부청구임을 명시하지 아니한 채 A, B 청구를 병합한 소 제기 → 제1심은 A청구 전부 기각, B청구 전부 인용하는 하나의 판결 선고.
[아래 (1), (2) 설문 상호간, 가·나 설문 상호간은 각 독립적임]
제4문
문 제
배점 20점1
6점설문 1 · 일부패소 원고가 전부승소한 묵시적 일부청구를 확장하기 위하여 한 항소
피고는 항소를 제기하지 아니하였는데, 원고가 B청구의 청구취지를 확장하는 신청과 함께 항소를 제기하였다면 그 항소는 적법한지 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제7편 상소와 재심 사례 1 상소의 이익에 1-2로 실려 있습니다.
2
검토 대상14점설문 2 · 피고만 항소한 경우(가. 6점 · 나. 8점)
위 판결에 대하여 피고만이 항소를 제기하였다.
가. 원고는 항소심에서 B청구의 청구취지를 확장할 수 있는지 설명하시오. (6점)
나. 원고가 소제기 당시 A청구를 주위적으로, B청구를 예비적으로 심판하여 달라고 심판의 순서를 붙여서 청구하였는데, 항소심 법원이 심리한 결과 A청구가 이유 있고 B청구는 이유 없다고 판단된다면 어떻게 판결하여야 할 것인지 설명하시오. (8점)
출처: 2016년도 제53회 변리사 국가자격 제2차시험 민사소송법 제4문(한국산업인력공단). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 피고만 항소한 경우의 청구 확장과 예비적 병합의 심판범위 · 설문 2 (14점)
〔변리사 제53회(2016) 제4문〕 - 설문 2.
1
이심과 심판범위
가.·나. 서로 독립원고 쪽(확장 신청·결론)피고의 항소선택적 병합인 경우
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실소 제기
원고가 A·B 청구를 병합(나.에서는 A를 주위적, B를 예비적으로 순서를 붙임)→ B청구는 일부청구임을 명시하지 않음
제1심
A청구 전부 기각 · B청구 전부 인용 — 하나의 판결→ 예비적 병합에서 주위적 기각·예비적 인용 판결은 두 청구 전부에 대한 하나의 전부판결
항소
피고만 항소 → 상소불가분의 원칙으로 A청구까지 항소심에 이심→ 그러나 심판범위는 피고의 불복 범위(B 인용 부분)에 한정된다(제407조 ①, 제415조)
가.
원고가 항소심에서 B청구의 청구취지 확장 신청 설문 2 가.→ 피고에게 불리한 한도에서 부대항소로 의제 → 확장 가능
나.
항소심 심리 결과: A청구는 이유 있고 B청구는 이유 없음 설문 2 나.→ 원고의 부대항소가 없으므로 A는 심판대상이 아니다 → 제1심판결 중 B 인용 부분 취소, B 기각
3
설문의 쟁점 구조
가. 원고의 확장 가부 · 나. 항소심의 판결 형태 14점(가. 6 · 나. 8)
쟁점 가.피항소인의 청구 확장
전제 사실피고만 항소해도 상소불가분의 원칙상 B청구 전부가 이심되어 계류 중이다
전제 사실원고는 독립하여 항소하지 않았어도 변론종결 전까지 청구변경권을 행사할 수 있다(제408조, 제262조 ①)
물음B청구를 확장할 수 있나→ 있다 — 부대항소로 의제
쟁점 나.이유 있는 주위적 청구
전제 사실주위적 기각·예비적 인용 판결에 피고만 항소 → A도 이심되지만 심판범위는 불복 범위(제407조 ①, 제415조)
전제 사실원고가 부대항소를 하지 않았다 → A는 심판대상이 아니다
물음항소심의 판결은→ B 인용 부분 취소 · B 기각
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
「피고만이 항소」하게 했다. 원고는 피항소인이다 — 가.는 부대항소 의제, 나.는 원고의 부대항소가 없을 때의 심판범위를 묻는다.
b
가.에서 B청구는 여전히 일부청구 명시가 없는 사안이다. 확장이 문제 되는 시점에는 제1심판결이 확정되지 않고 이심되어 있어 기판력의 차단이 개입할 여지가 없다 — 명시 여부와 관계없이 결론이 같다(원문 해설 각주).
c
나.에서 A를 주위적, B를 예비적으로 「심판의 순서를 붙여서」 청구하게 했다. 예비적 병합의 전부판결 — 이심의 범위와 심판의 범위를 구별하게 한다.
d
항소심 판단을 「A청구 이유 있음, B청구 이유 없음」으로 정했다. 실체상 이유 있는 주위적 청구를 인용할 수 없어 원고가 전부 패소하는 결과가 부당해 보이게 만든 장치다. 판례는 취소기각설 — 다만 A·B의 실질이 선택적 병합이면 달라진다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 피고만 항소한 경우의 청구 확장과 예비적 병합의 심판범위 · 설문 2 (14점)
〔변리사 제53회(2016) 제4문〕 - 설문 2. 리딩판례
가.는 피항소인의 청구 확장을 부대항소로 본 판결, 나.는 예비적 병합에서 피고만 항소한 경우의 심판범위에 관한 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
가. · 부대항소 의제
전부승소 원고의 확장 = 부대항소
제1심에서 전부 승소한 원고도 항소심 계속 중 청구취지를 확장할 수 있고, 피고에게 불리한 한도에서 부대항소를 한 취지로 본다. 1심 인용액을 넘어 인용하여도 불이익변경금지에 반하지 않는다.
94다58261 · 91다21688 · 2001다68914
나. · 심판범위
부대항소 없으면 주위적 청구는 심판 ✗
주위적 기각·예비적 인용 판결에 피고만 항소하면 주위적 청구도 이심되지만, 심판범위는 피고의 불복신청 범위에 한하므로 원고의 부대항소가 없는 한 주위적 청구는 심판대상이 될 수 없다.
94다31624 가. · 98다22253(전합) [2]
나. · 병합의 성질
실질이 선택적이면 두 청구 모두 심판
병합의 형태는 당사자의 의사가 아니라 병합청구의 성질로 판단한다. 실질적으로 선택적 병합인 두 청구에 순위를 붙였다면 피고만 항소해도 항소심은 두 청구 모두를 심판한다.
2013다96868
가.·나.
부대항소 의제와 항소심의 심판범위
민사소송법 제403조 · 제415조리딩대법원 1995. 6. 30. 선고 94다58261 판결[손해배상(의)]
제1심에서 전부 승소한 원고도 항소심 계속중 그 청구취지를 확장·변경할 수 있고, 그것이 피고에게 불리하게 하는 한도 내에서는 부대항소를 한 취지로도 볼 수 있다.
·원문 해설 각주 19가 인용한 판결이다. 참조조문 「민사소송법 제372조」는 구법으로 현행 제403조(부대항소)에 해당한다.
→피고만 항소하여 B청구가 이심되어 있다 → 원고는 독립하여 항소하지 않았어도 B청구를 확장할 수 있고, 그 신청은 부대항소로 의제된다(설문 2 가.).
참조조문 민사소송법 제372조(현행 제403조) · 참조판례 대법원 1967. 9. 19. 선고 67다1709 판결, 대법원 1980. 7. 22. 선고 80다982 판결 · 판결요지 전문
동지대법원 1991. 9. 24. 선고 91다21688 판결[손해배상(산)]
피고만이 항소한 항소심에서 원고가 청구취지를 확장변경한 경우에는 그에 의하여 피고에게 불리하게 되는 한도에서 부대항소를 한 취지라고 볼 것이므로, 항소심이 1심판결의 인용금액을 초과하여 원고청구를 인용하더라도 불이익변경금지의 원칙에 위배되지 않는다.
·원문 해설 각주 20이 인용한 판결이다. 참조조문의 제385조·제372조는 구법 조문(현행 제415조·제403조)이다.
→B청구를 확장하여 1심 인용액보다 많이 인용하더라도 피고만 항소한 사건의 불이익변경금지(제415조)에 걸리지 않는다.
참조조문 민사소송법 제385조, 제372조(구법) · 참조판례 대법원 1979. 8. 31. 선고 79다892 판결, 대법원 1980. 7. 22. 선고 80다982 판결 · 판결요지 전문
동지대법원 2003. 9. 26. 선고 2001다68914 판결[구상금]
[1] 부대항소란 피항소인의 항소권이 소멸하여 독립하여 항소를 할 수 없게 된 후에도 상대방이 제기한 항소의 존재를 전제로 이에 부대하여 원판결을 자기에게 유리하게 변경을 구하는 제도로서, 피항소인이 부대항소를 할 수 있는 범위는 항소인이 주된 항소에 의하여 불복을 제기한 범위에 의하여 제한을 받지 아니한다.
[2] 원고의 청구가 모두 인용된 제1심판결에 대하여 피고가 지연손해금 부분에 대하여만 항소를 제기하고, 원금 부분에 대하여는 항소를 제기하지 아니하였다고 하더라도 제1심에서 전부 승소한 원고가 항소심 계속중 부대항소로서 청구취지를 확장할 수 있는 것이므로, 항소심이 원고의 부대항소를 받아들여 제1심판결의 인용금액을 초과하여 원고 청구를 인용하였더라도 거기에 불이익변경금지의 원칙이나 항소심의 심판범위에 관한 법리오해의 위법이 없다.
[2] 원고의 청구가 모두 인용된 제1심판결에 대하여 피고가 지연손해금 부분에 대하여만 항소를 제기하고, 원금 부분에 대하여는 항소를 제기하지 아니하였다고 하더라도 제1심에서 전부 승소한 원고가 항소심 계속중 부대항소로서 청구취지를 확장할 수 있는 것이므로, 항소심이 원고의 부대항소를 받아들여 제1심판결의 인용금액을 초과하여 원고 청구를 인용하였더라도 거기에 불이익변경금지의 원칙이나 항소심의 심판범위에 관한 법리오해의 위법이 없다.
·원문 해설 각주 20이 91다21688과 함께 든 판결이다. 부대항소의 범위가 주된 항소의 불복 범위에 묶이지 않는다는 점을 밝혔다.
→피고가 B 인용 부분에만 불복했어도 원고의 부대항소(확장)는 그 범위에 제한되지 않는다. 확장에는 청구의 기초 동일, 변론종결 전 신청, 현저한 지연 없음 등 청구변경의 요건을 갖추어야 한다(원문 해설 각주).
참조조문 [1] 민사소송법 제403조 / [2] 민사소송법 제403조, 제415조 · 참조판례 [1] 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다58261 판결, 대법원 1999. 11. 26. 선고 99므1596, 1602 판결 / [2] 대법원 1991. 9. 24. 선고 91다21688 판결, 대법원 1992. 12. 8. 선고 91다43015 판결, 대법원 2000. 2. 25. 선고 97다30066 판결 · 판결요지 [1]·[2] 전문
리딩대법원 1995. 2. 10. 선고 94다31624 판결[소유권이전등기말소]
가. 제1심 법원이 원고들의 주위적 청구와 예비적 청구를 병합 심리한 끝에 주위적 청구는 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고한 데 대하여 피고만이 항소한 경우, 항소제기에 의한 이심의 효력은 당연히 사건 전체에 미쳐 주위적 청구에 관한 부분도 항소심에 이심되는 것이지만, 항소심의 심판범위는 이에 관계없이 피고의 불복신청의 범위에 한하는 것으로서 예비적 청구를 인용한 제1심 판결의 당부에 그치고 원고들의 부대항소가 없는 한 주위적 청구는 심판대상이 될 수 없다.
·원문 해설 법리 ❷와 각주 22가 인용한 판결로, 설문 2 나.의 결론(취소기각설)을 정한다. 참조조문의 제377조는 구법(현행 제407조)이다.
→원고가 부대항소를 하지 않았다 → A청구는 이유 있어도 심판대상이 아니다 → 이유 없는 B청구에 관한 제1심판결 부분을 취소하고 B청구를 기각한다. A청구 기각 부분은 항소심 판결 선고와 동시에 확정된다(원문 해설).
참조조문 가. 민사소송법 제377조(구법) · 참조판례 가. 대법원 1967. 9. 5. 선고 67다1323 판결 · 판결요지 가. 전문
동지대법원 2000. 11. 16. 선고 98다22253 전원합의체 판결[근저당권설정등기회복]
[2] 예비적 병합의 경우에는 수개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있기 때문에 주위적 청구를 먼저 판단하지 않고 예비적 청구만을 인용하거나 주위적 청구만을 배척하고 예비적 청구에 대하여 판단하지 않는 등의 일부판결은 예비적 병합의 성질에 반하는 것으로서 법률상 허용되지 아니하며, 그럼에도 불구하고 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대하여 판단하지 아니하는 판결을 한 경우에는 그 판결에 대한 상소가 제기되면 판단이 누락된 예비적 청구 부분도 상소심으로 이심이 되고 그 부분이 재판의 탈루에 해당하여 원심에 계속중이라고 볼 것은 아니다.
·원문 해설 각주 21이 인용한 전원합의체 판결이다. 예비적 병합에서 일부판결을 허용하지 않으므로 주위적 기각·예비적 인용 판결은 두 청구 전부에 대한 하나의 전부판결이 되고, 어느 당사자가 항소하든 사건 전부가 이심된다.
·이 전원합의체 판결은 주위적 청구만 배척하고 예비적 청구를 판단하지 않은 경우를 재판의 탈루로 보던 종전 판결(대법원 1981. 4. 14. 선고 80다1881, 1882 판결 등)을 변경하였다.
→A청구 기각·B청구 인용 판결은 전부판결이다 → 피고만 항소해도 A청구까지 항소심에 이심된다(이심과 심판범위는 별개).
참조조문 [2] 민사소송법 제198조 제1항, 제230조, 제362조, 제377조, 제395조(구법) · 참조판례 [2] 대법원 1981. 4. 14. 선고 80다1881, 1882 판결(변경) 등 · 판결요지 [2] 전문
대비대법원 2014. 5. 29. 선고 2013다96868 판결[대여금반환]
병합의 형태가 선택적 병합인지 예비적 병합인지는 당사자의 의사가 아닌 병합청구의 성질을 기준으로 판단하여야 하고, 항소심에서의 심판 범위도 그러한 병합청구의 성질을 기준으로 결정하여야 한다. 따라서 실질적으로 선택적 병합 관계에 있는 두 청구에 관하여 당사자가 주위적·예비적으로 순위를 붙여 청구하였고, 그에 대하여 제1심법원이 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고하여 피고만이 항소를 제기한 경우에도, 항소심으로서는 두 청구 모두를 심판의 대상으로 삼아 판단하여야 한다.
·원문 해설 법리 ❸과 각주 23이 인용한 판결이다. 대여금 청구와 사기 손해배상 청구처럼 양립 가능하고 동일한 급부를 목적으로 하는 청구에 순위를 붙인 사안이다.
→A·B청구가 양립 가능하고 동일한 급부를 목적으로 하여 실질이 선택적 병합이면 항소심은 A청구도 심판하여 제1심판결을 취소하고 A청구를 인용한다(인용 범위가 같아 제415조에 저촉되지 않는다 — 원문 해설).
참조조문 민사소송법 제253조, 제415조 · 판결요지 전문
보충
취소기각설과 예외
판결 형태 정리
·나.에서 주위적 청구가 이유 있어 보여도 심판대상이 아니므로 인용할 수 없다. 항소심은 피고의 항소를 받아들여 제1심판결 중 피고 패소 부분(B청구 인용 부분)을 취소하고 B청구를 기각하며, 심판대상에서 빠진 A청구는 그 판결 선고와 동시에 확정된다(원문 해설).
·항소를 기각하여야 한다는 견해(항소기각설)와 예비적 병합에서는 청구 전체가 불가분적으로 결합되어 있으므로 주위적 청구도 심판할 수 있다는 견해가 있으나, 심판대상이 아닌 청구의 당부로 항소인의 불복을 배척하는 것은 처분권주의와 불이익변경금지의 원칙에 반하므로 판례는 취소기각설에 따른다. 원고는 부대항소(제403조)로 주위적 청구를 심판대상에 넣을 수 있었다(원문 해설 각주).
·예비적 병합은 논리적으로 양립할 수 없는 수 개의 청구에 관하여 주위적 청구의 인용을 해제조건으로 예비적 청구의 심판을 구하는 형태다(대법원 2002. 2. 8. 선고 2001다17633 판결 요지 [2] — 양립할 수 있는 청구라도 순위를 붙일 합리적 필요가 있으면 그 순위대로 심리한다). 설문은 A·B의 실체법상 관계를 밝히지 않았으므로 진정 예비적 병합을 원칙으로 쓰고 선택적 병합인 경우를 병기하는 것이 안전하다(원문 해설 각주).
·가.의 확장은 청구의 기초가 같고 변론종결 전에 하며 소송절차를 현저히 지연시키지 않아야 한다(원문 해설 각주).
→가. 원고는 항소심에서 B청구의 청구취지를 확장할 수 있고 그 신청은 부대항소로서 적법하다. 나. 진정 예비적 병합이면 항소심은 A청구를 인용할 수 없고 제1심판결 중 B청구 인용 부분을 취소하고 B청구를 기각하여야 한다(실질이 선택적 병합이면 제1심판결을 취소하고 A청구를 인용).
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제403조부대항소 피항소인은 항소권이 소멸된 뒤에도 변론이 종결될 때까지 부대항소(附帶抗訴)를 할 수 있다.
민사소송법 제407조변론의 범위 ①변론은 당사자가 제1심 판결의 변경을 청구하는 한도안에서 한다.
민사소송법 제415조항소를 받아들이는 범위 제1심 판결은 그 불복의 한도안에서 바꿀 수 있다. 다만, 상계에 관한 주장을 인정한 때에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제416조제1심 판결의 취소 항소법원은 제1심 판결을 정당하지 아니하다고 인정한 때에는 취소하여야 한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(제407조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변리사 제53회(2016) 제4문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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