제7편 상소와 재심 - 사례 2 상소불가분의 원칙과 불이익변경금지
2-16. 사례 : 〔변호사모의 2024년 제1차 제1문의 2〕 - 설문 1.
Sep 09, 2026
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설문 2 (1-15)
설문 2 (1-15)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2024년 제1차 제1문의 2〕
제1문의 2의 기초사실·추가적 사실관계와 설문 1·2를 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
기초사실
종중의 이전등기청구와 소각하 판결
설문 1 · 2 (25점)○甲 종중, 2001. 12. 1.경 乙회사로부터 X 부동산을 매수하였다고 주장하며 2023. 1.경 등기부상 소유자 乙회사 상대 소유권이전등기청구의 소 제기.
○제1심 법원은 변론종결 시까지 종중 총회에서 소 제기에 관한 적법·유효한 결의가 없었다는 이유로 2023. 4. 10.경 소 각하 판결 선고.
○甲 종중은 2023. 4. 20.자 임시총회에서 소 제기 및 제1심 소송행위 추인을 적법·유효하게 결의한 후 항소기간 내 적법하게 항소, 乙은 항소하지 아니함. (다음 각 설문은 독립적인 것임)
추가적 사실관계
항소심에서의 두 번의 교환적 변경
설문 2○甲 종중, 항소심 제2회 변론기일에서 X 부동산에 관해 2022. 1. 1.자 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구로 청구취지·청구원인을 교환적 변경했다가, 제5회 변론기일에서 종전과 같이 2001. 12. 1.자 매매를 원인으로 한 청구로 다시 교환적 변경.
○변론종결 당시 항소심 법원은 위 2001. 12. 1.자 매매계약이 유효하다는 심증을 얻었다.
제1문의 2
문 제
설문 1 · 2 배점 25점1
검토 대상10점설문 1 · 소각하 판결에 원고만 항소, 청구는 이유 없는 경우의 판결
항소심에서 수회의 변론기일을 거친 후 변론 종결되었는데, 항소심 법원은 甲 종중과 乙 회사 사이에 X 부동산에 관한 매매계약이 체결된 바 없다는 심증을 갖게 되었다. 이 경우 항소심법원은 어떠한 판결을 선고해야 하는가?
2
15점설문 2 · 소각하 판결 뒤 청구의 재교환적 변경과 재소금지
위 추가적 사실관계의 경우에 항소심 법원은 어떠한 판결을 선고해야 하는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제6편 소송의 종료 사례 1 재소금지에 1-15로 실려 있습니다.
출처: 2024년도 제1차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 2(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 소각하 판결에 원고만 항소, 청구는 이유 없을 때 · 설문 1 (10점)
〔변호사모의 2024년 제1차 제1문의 2〕 - 설문 1.
1
당사자 관계와 경과
시간 순(축척 아님)甲 종중의 항소
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2023. 1.경
甲 종중이 乙회사에 2001. 12. 1.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소 제기→ 종중 총회의 소 제기 결의가 없었다
2023. 4. 10.경
제1심, 적법·유효한 총회결의가 없다는 이유로 소 각하→ 소각하 판결은 본안에 관한 기판력이 없다
2023. 4. 20.
임시총회에서 소 제기와 제1심 소송행위 추인 결의 → 甲 종중만 항소, 乙은 불복하지 않음→ 추인하면 행위 시로 소급하여 효력(제60조) — 소송요건은 사실심 변론종결 시 기준
항소심 변론종결
소는 적법해졌으나 매매계약이 체결된 바 없다는 심증 설문 1→ 자판하여 청구기각을 하면 원고에게 더 불리 → 제415조 → 항소기각(86다카2675·94다8037)
3
설문의 쟁점 구조
소각하 판결에 원고만 항소하였는데 청구가 이유 없다고 인정되면 항소심은 어떤 판결을 하여야 하는가 10점
쟁점 ①소의 적법성
전제 사실총회결의 없는 제소는 대표권 흠결 — 보정된 총회가 추인하면 소급하여 유효(제60조)
전제 사실소송요건은 사실심 변론종결 시 기준 → 항소심에서는 소가 적법
물음제1심 소각하는 유지되나→ 취소 사유가 생겼다
쟁점 ②자판과 그 내용
전제 사실소각하 판결 취소 시 환송이 원칙, 본안판결할 정도의 심리·동의가 있으면 자판(제418조)
전제 사실자판 권한과 자판으로 청구기각을 할 수 있는지는 별개 — 제415조로 제한
물음청구기각을 선고할 수 있나→ 원고만 항소 → 불가
쟁점 ③불이익의 판단
전제 사실불이익은 주문과 기판력으로 판정 — 청구기각은 재소를 막는다
전제 사실乙은 항소도 부대항소도 하지 않았다
물음결론은→ 甲 종중의 항소 기각
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
제1심 판결 뒤 열흘 만에 총회 추인을 받게 했다. 소는 적법해졌는데 청구는 이유 없는 구도를 만든다. 제418조의 자판 권한과 제415조가 정면으로 부딪친다(원문 해설 각주).
b
乙이 항소하지 않게 했다. 상대방이 부대항소만 하여도 제415조의 제한은 풀린다. 원칙의 적용은 乙의 불복이 없다는 사실의 확인에서 출발한다(원문 해설 각주).
c
배점이 10점이다. 추인의 소급효 → 제418조(환송 원칙·자판) → 제415조와 불이익의 판단 기준 → 학설 대립과 판례(항소기각설) → 결론 순으로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 소각하 판결에 원고만 항소, 청구는 이유 없을 때 · 설문 1 (10점)
〔변호사모의 2024년 제1차 제1문의 2〕 - 설문 1. 리딩판례
소각하 판결에 원고만 항소하였는데 청구가 이유 없는 경우, 청구기각이 아니라 항소기각을 하여야 한다는 판결들을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 자판
소각하 취소 → 환송 원칙, 자판 예외
소가 부적법하다고 각하한 제1심 판결을 취소하면 환송하여야 하나, 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 되었거나 당사자의 동의가 있으면 항소법원이 스스로 본안판결을 할 수 있다.
제418조 · 제60조
쟁점 ② · 불이익변경
원고만 항소 → 청구기각은 불이익
소를 각하한 제1심판결에 원고만 불복상소하였으나 청구가 이유 없다고 인정되면, 제1심판결을 취소하고 청구를 기각하는 것은 항소인인 원고에게 불이익한 결과가 되어 부당하므로 항소를 기각하여야 한다.
86다카2675 나. · 제415조
동지 · 상고심
상고심에서도 상고기각
기판력을 이유로 청구를 기각하여야 할 것을 소 각하한 원심판결에 원고만 상고한 경우에도 불이익변경금지 원칙상 더 불리한 청구기각을 선고할 수 없으므로 상고를 기각할 수밖에 없다.
94다8037
쟁점 ②
항소기각설
민사소송법 제415조리딩대법원 1987. 7. 7. 선고 86다카2675 판결[주식양도부존재확인등]
나. 소를 각하한 제1심판결에 대하여 원고만이 불복상소하였으나 심리한 결과 원고의 청구가 이유가 없다고 인정되는 경우 그 제1심판결을 취소하여 원고의 청구를 기각한다면 오히려 항소인인 원고에게 불이익한 결과로 되어 부당하므로 항소심은 원고의 항소를 기각하여야 한다.
·원문 해설 법리 ❹와 각주가 인용한 판결로, 설문 1의 결론을 정면으로 판시한다(항소기각설).
·청구기각설(다수설)은 소각하 판결이 실체 판단을 하지 않았으니 취소 후 청구기각도 불이익변경이 아니라고 본다. 판례는 소각하 판결은 본안 기판력이 없어 재소할 수 있으나 청구기각은 재소를 막아 더 불리하다고 본다(원문 해설).
→乙은 불복하지 않았고 甲 종중만 항소했다 → 매매계약이 없다는 심증이어도 청구기각을 선고할 수 없고, 甲 종중의 항소를 기각하여야 한다.
참조조문 나. 민사소송법 제385조(현행 제415조) · 참조판례 나. 대법원 1973. 3. 27. 선고 73누30 판결, 1983. 12. 27. 선고 82누491 판결 · 판결요지 나. 발췌
동지대법원 1994. 9. 9. 선고 94다8037 판결[채무부존재확인]
확정판결의 기판력을 이유로 하여 원고의 청구를 기각하여야 할 것인데도 원고의 소가 부적법하다고 각하한 원심판결에 대하여 원고만이 상고한 경우 불이익변경금지의 원칙상 원고에게 더 불리한 청구기각의 판결을 선고할 수는 없으므로 원고의 상고를 기각할 수밖에 없다.
·원문 해설 각주가 86다카2675와 함께 인용한 판결이다. 상고심에서도 같은 논리로 상고기각을 한다.
→소각하와 청구기각의 불이익 비교는 항소심·상고심 모두 같다 → 甲 종중의 항소 기각.
참조조문 민사소송법 제385조(현행 제415조) · 참조판례 대법원 1987. 7. 7. 선고 86다카2675 판결 등 · 판결요지 전문
보충
두 단계의 논증과 남는 문제
자판 권한 ≠ 청구기각의 가부
·제418조 단서로 자판 권한을 인정한 다음, 제415조로 그 내용을 제한하는 두 단계의 논증이 필요하다(원문 해설 각주).
·항소기각의 주문으로 확정되는 것은 소각하라는 제1심의 결론이므로 본안 기판력은 생기지 않는다. 소가 적법해졌다고 하여 「소각하를 유지한다」는 별도 주문을 내는 것도 아니다(원문 해설 각주).
·이 사안은 제1심의 소각하가 당시로서는 정당했고 항소심에서의 추인으로 비로소 소가 적법해진 경우여서, 「제1심이 실체 판단을 하지 않았다」는 청구기각설의 논거가 그대로 들어맞는지는 논의의 여지가 있다(원문 해설 각주).
·乙이 부대항소만 하였어도 제415조의 제한은 풀려 청구기각을 선고할 수 있었다.
→乙 회사가 불복하지 않은 이상 매매계약 부존재로 청구가 이유 없더라도, 항소법원은 제1심판결을 취소하고 청구를 기각할 수 없고 甲 종중의 항소를 기각하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제418조필수적 환송 소가 부적법하다고 각하한 제1심 판결을 취소하는 경우에는 항소법원은 사건을 제1심 법원에 환송(還送)하여야 한다. 다만, 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 된 경우, 또는 당사자의 동의가 있는 경우에는 항소법원은 스스로 본안판결을 할 수 있다.
민사소송법 제415조항소를 받아들이는 범위 제1심 판결은 그 불복의 한도안에서 바꿀 수 있다. 다만, 상계에 관한 주장을 인정한 때에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제60조소송능력 등의 흠과 추인 소송능력, 법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 사람이 소송행위를 한 뒤에 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인(追認)한 경우에는, 그 소송행위는 이를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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〔변호사모의 2024년 제1차 제1문의 2〕
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