같은 문제의 다른 설문 · 〔변호사모의 2024년 제1차 제1문의 2〕 — 이 글은 설문 2입니다.
설문 1 (2-16)
설문 1 (2-16)
문제 전체의 설문과 판례는 이 글 맨 아래 「문제 단위 보기」에 모았습니다.
기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2024년 제1차 제1문의 2〕
제1문의 2의 기초사실·추가적 사실관계와 설문 1·2를 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실
종중의 이전등기청구와 소각하 판결
설문 1 · 2 (25점)○甲 종중, 2001. 12. 1.경 乙회사로부터 X 부동산을 매수하였다고 주장하며 2023. 1.경 등기부상 소유자 乙회사 상대 소유권이전등기청구의 소 제기.
○제1심 법원은 변론종결 시까지 종중 총회에서 소 제기에 관한 적법·유효한 결의가 없었다는 이유로 2023. 4. 10.경 소 각하 판결 선고.
○甲 종중은 2023. 4. 20.자 임시총회에서 소 제기 및 제1심 소송행위 추인을 적법·유효하게 결의한 후 항소기간 내 적법하게 항소, 乙은 항소하지 아니함. (다음 각 설문은 독립적인 것임)
추가적 사실관계
항소심에서의 두 번의 교환적 변경
설문 2○甲 종중, 항소심 제2회 변론기일에서 X 부동산에 관해 2022. 1. 1.자 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구로 청구취지·청구원인을 교환적 변경했다가, 제5회 변론기일에서 종전과 같이 2001. 12. 1.자 매매를 원인으로 한 청구로 다시 교환적 변경.
○변론종결 당시 항소심 법원은 위 2001. 12. 1.자 매매계약이 유효하다는 심증을 얻었다.
제1문의 2
문 제
설문 1 · 2 배점 25점1
10점설문 1 · 소각하 판결에 원고만 항소, 청구는 이유 없는 경우의 판결
항소심에서 수회의 변론기일을 거친 후 변론 종결되었는데, 항소심 법원은 甲 종중과 乙 회사 사이에 X 부동산에 관한 매매계약이 체결된 바 없다는 심증을 갖게 되었다. 이 경우 항소심법원은 어떠한 판결을 선고해야 하는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제7편 상소와 재심 사례 2 상소불가분의 원칙과 불이익변경금지에 2-16으로 실려 있습니다.
2
검토 대상15점설문 2 · 소각하 판결 뒤 청구의 재교환적 변경과 재소금지
위 추가적 사실관계의 경우에 항소심 법원은 어떠한 판결을 선고해야 하는가?
출처: 2024년도 제1차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 2(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 소각하 판결 뒤 청구의 재교환적 변경과 재소금지 · 설문 2 (15점)
〔변호사모의 2024년 제1차 제1문의 2〕 - 설문 2.
1
청구 변경의 흐름
시간 순청구의 변경 순서
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2023. 4. 10.경
제1심: 2001. 12. 1.자 매매를 원인으로 한 청구 → 총회결의 없음으로 소 각하→ 본안에 대한 종국판결이 아니다
항소심 제2회 기일
2022. 1. 1.자 점유취득시효 완성을 원인으로 한 청구로 교환적 변경→ 교환적 변경 = 신청구 추가 + 구청구(매매) 취하(87다카1405) → 제1심판결은 실효
항소심 제5회 기일
다시 2001. 12. 1.자 매매를 원인으로 한 청구로 교환적 변경 설문 2→ 취하했던 청구의 부활 — 앞선 취하가 소각하 판결 뒤의 것이라 재소금지(제267조 ②) 적용 ✗
항소심 변론종결
매매계약이 유효하다는 심증→ 항소심은 사실상 제1심으로 신청구를 판단 → 이전등기절차 이행을 명하는 주문만(2017다21411)
3
설문의 쟁점 구조
소각하 판결 뒤 항소심에서 교환적으로 변경했다가 본래 청구로 다시 바꾼 경우 항소심은 어떤 판결을 하여야 하는가 15점
쟁점 ①1차 변경과 취하
전제 사실교환적 변경은 신청구의 추가와 구청구의 취하의 결합(87다카1405)
전제 사실제2회 기일의 변경으로 매매 청구는 취하 — 그 전의 판결은 소각하 판결
물음재소금지의 전제가 있나→ 본안 종국판결이 없다
쟁점 ②2차 변경의 적법성
전제 사실재소금지는 본안 종국판결 뒤 취하한 사람에 대한 제재(제267조 ② · 2018다230229 [2])
전제 사실소각하 판결에는 무용화될 실체 판단이 없다
물음매매 청구 부활은→ 재소금지 저촉 ✗ → 적법
쟁점 ③항소심 주문
전제 사실교환적 변경으로 제1심판결은 실효 — 심판대상은 신청구
전제 사실실효된 제1심판결을 전제로 한 취소·항소각하·항소기각 주문 불가(2017다21411)
물음결론은→ 매매 원인 이전등기절차 이행 명령
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
제1심 판결을 「소각하」로 설정했다. 본안판결 뒤였다면 87다카1405처럼 재소금지 위반으로 부적법하다. 전소 판결의 성질이 결론을 정반대로 가른다(원문 해설 각주).
b
교환적 변경을 두 번 하게 했다. 1차 변경이 곧 구청구의 취하라는 결합설을 전제로, 2차 변경이 「취하한 소의 재제기」인지 묻는 구조다.
c
항소심이 매매계약 유효 심증을 얻게 했다. 주문을 직접 쓰게 하려는 장치다. 실효된 제1심판결에 관한 주문(취소·항소기각)을 내면 틀린다.
d
배점이 15점이다. 교환적 변경의 성질 → 재소금지의 요건(본안 종국판결 뒤 취하) → 저촉 여부 → 항소심의 심판대상과 주문 → 결론 순으로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 소각하 판결 뒤 청구의 재교환적 변경과 재소금지 · 설문 2 (15점)
〔변호사모의 2024년 제1차 제1문의 2〕 - 설문 2. 리딩판례
항소심의 교환적 변경으로 제1심판결이 실효된다는 판결과, 본안판결 뒤의 재변경을 재소금지로 본 대비 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 성질
교환적 변경 = 신청구 추가 + 구청구 취하
소의 교환적 변경은 신청구의 추가적 병합과 구청구의 취하의 결합형태이므로, 본안 종국판결 뒤 교환적 변경을 하였다가 다시 본래의 구청구로 교환적 변경하면 재소금지에 해당하여 부적법하다.
87다카1405 가.
쟁점 ② · 재소금지
재소금지는 본안 종국판결 뒤에만
제267조 제2항은 소취하로 판결에 들인 법원의 노력이 무용화되고 종국판결이 농락당하는 것을 막는 제재적 규정이다. 소각하 판결 뒤의 취하에는 무용화될 실체 판단이 없어 적용되지 않는다.
제267조 ② · 2018다230229 [2]
쟁점 ③ · 주문
제1심판결 실효 → 신청구만 판단
항소심에서 청구의 교환적 변경이 적법하게 이루어지면 제1심판결이 실효되고 심판대상은 새로운 청구로 바뀌므로, 항소심은 제1심판결이 있음을 전제로 한 판결을 할 수 없고 사실상 제1심으로서 새로운 청구의 당부를 판단한다.
2017다21411 [1]
쟁점 ①~③
교환적 변경 · 재소금지 · 항소심 주문
민사소송법 제262조 · 제267조 ②리딩대법원 2018. 5. 30. 선고 2017다21411 판결[정산금등]
[1] … 청구의 교환적 변경은 기존 청구의 소송계속을 소멸시키고 새로운 청구에 대하여 법원의 판단을 받고자 하는 소송법상 행위이다. 항소심의 소송절차에는 특별한 규정이 없으면 제1심의 소송절차에 관한 규정이 준용되므로(민사소송법 제408조), 항소심에서도 청구의 교환적 변경을 할 수 있다. … 항소심에서 청구의 교환적 변경이 적법하게 이루어지면, 청구의 교환적 변경에 따라 항소심의 심판대상이었던 제1심판결이 실효되고 항소심의 심판대상은 새로운 청구로 바뀐다. 이러한 경우 항소심은 제1심판결이 있음을 전제로 한 항소각하 판결을 할 수 없고, 사실상 제1심으로서 새로운 청구의 당부를 판단하여야 한다.
·원문 해설 법리 ❸이 인용한 판결로, 설문 2의 주문 형태를 정한다. 판결 사안은 항소취하 합의에 따른 항소각하가 문제된 경우였다.
·원문 해설은 같은 논리로 「제1심판결 취소」나 「항소기각」의 주문도 낼 수 없다고 정리한다.
→1차 변경으로 제1심 소각하판결은 이미 실효되었다 → 2차 변경으로 부활한 매매 청구가 심판대상 → 매매계약이 유효하므로 「乙 회사는 甲 종중에게 X 부동산에 관하여 2001. 12. 1. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라」는 주문만 낸다.
참조조문 [1] 민사소송법 제262조, 제266조 제3항, 제393조 제2항, 제408조 · 참조판례 [1] 대법원 1984. 2. 14. 선고 83다카514 판결 · 판결요지 [1] 발췌(생략은 … 표시)
대비대법원 1987. 11. 10. 선고 87다카1405 판결[건물명도]
가. 소의 교환적 변경은 신청구의 추가적 병합과 구청구의 취하의 결합형태로 볼 것이므로 본안에 대한 종국판결이 있은 후 구청구를 신청구로 교환적 변경을 한 다음 다시 본래의 구청구로 교환적 변경을 한 경우에는 종국판결이 있은 후 소를 취하하였다가 동일한 소를 다시 제기한 경우에 해당하여 부적법하다.
·교환적 변경의 성질(결합설)과, 본안판결 뒤 재변경이 재소금지에 걸린다는 대비 판결이다. 원문 해설은 사건번호를 들지 않아 보강하였다.
·판시사항 가.의 사안은 「제1심 패소 후 항소심 계속 중」의 재변경 — 제1심 판결이 본안판결이었다.
→이 사례의 제1심 판결은 소각하 판결이어서 「본안에 대한 종국판결」이 없다 → 87다카1405와 결론이 정반대가 된다.
참조조문 가. 민사소송법 제235조, 제240조(현행 제262조, 제267조) · 판결요지 가. 발췌
동지대법원 2021. 7. 29. 선고 2018다230229 판결[대여금]
[2] 민사소송법 제267조 제2항은 소취하로 인하여 그동안 판결에 들인 법원의 노력이 무용화되고 종국판결이 당사자에 의하여 농락당하는 것을 방지하기 위한 제재적 취지의 규정이므로, 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람이라 할지라도 이러한 규정의 취지에 반하지 아니하고 소제기를 필요로 하는 정당한 사정이 있는 등 취하된 소와 권리보호이익이 동일하지 않은 경우에는 다시 소를 제기할 수 있다.
·재소금지의 제재적 취지를 밝힌 판결이다(보강). 원문 해설 각주 「소각하 판결에는 무용화될 실체 판단이 없어 원고를 제재할 근거가 없다」에 대응한다.
→제1심은 소각하 판결만 하였으므로 무용화될 법원의 본안 판단이 없다 → 매매 청구를 부활시켜도 제재할 이유가 없다.
참조조문 [2] 민사소송법 제267조 제2항 · 참조판례 [2] 대법원 1997. 12. 23. 선고 97다45341 판결, 대법원 2009. 6. 25. 선고 2009다22037 판결 · 판결요지 [2] 전문
보충
전소 판결의 성질이 갈림길
본안판결 뒤 vs 소각하 판결 뒤
·교환적 변경의 결합설에 따르면 구청구의 취하로부터 상대방 동의의 요부와 본안판결 뒤의 재소금지라는 두 갈래의 논점이 파생한다(원문 해설 각주).
·본안판결 뒤에 교환적 변경이 이루어진 사안(87다카1405)과 결론이 정반대가 되는 것은 전소 판결의 성질이 갈림길이 되기 때문이다(원문 해설 각주).
·1차 변경으로 매매 청구가 취하되었으나 그 취하는 소각하 판결 뒤의 것이므로 2차 변경으로 매매 청구를 부활시켜도 재소금지에 저촉되지 않아 적법하다.
·항소심은 실효된 제1심판결을 취소하거나 항소를 기각하는 주문을 내지 않고, 제1심의 지위에서 신청구의 당부만 판단한다.
→항소심 법원은 실효된 제1심판결에 대한 취소나 항소기각의 주문을 내지 않고, 「乙 회사는 甲 종중에게 X 부동산에 관하여 2001. 12. 1. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라」는 판결을 선고하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제262조청구의 변경 ①원고는 청구의 기초가 바뀌지 아니하는 한도안에서 변론을 종결할 때(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고할 때)까지 청구의 취지 또는 원인을 바꿀 수 있다. 다만, 소송절차를 현저히 지연시키는 경우에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제267조소취하의 효과 ①취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다. ②본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.
민사소송법 제408조제1심 소송절차의 준용 항소심의 소송절차에는 특별한 규정이 없으면 제2편제1장 내지 제3장의 규정을 준용한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(제262조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2024년 제1차 제1문의 2〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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