제7편 상소와 재심 - 사례 2 상소불가분의 원칙과 불이익변경금지
2-17. 사례 : 〔변호사모의 2018년 제3차 제1문의 4〕 - 설문 1-가·나(글의 설문 1).
Sep 09, 2026
같은 문제의 다른 설문 · 〔변호사모의 2018년 제3차 제1문의 4〕 — 이 글은 설문 1-가·나입니다.
설문 2 (2-18)
설문 2 (2-18)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2018년 제3차 제1문의 4〕
제1문의 4의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실 및 추가사실관계
1억 원 대여금 청구와 예비적 상계항변
설문 1 · 2 (30점)○甲, 乙에게 1억 원을 대여하였다고 주장하며 乙 상대 위 1억 원 반환청구의 소 제기.
○乙은 차용 사실이 없고, 설령 차용하였더라도 甲에 대한 1억 원 손해배상채권으로 甲의 대여금채권과 상계한다고 주장.
제1문의 4
문 제
설문 1 · 2 배점 30점1
검토 대상20점설문 1 · 상계항변 인용 기각판결에 일방만 항소한 경우(가·나)
제1심 법원은 甲이 청구한 대여금 채권의 발생을 인정하면서도 乙이 한 상계항변을 전부 받아들여 甲의 청구를 기각하였다. 이와 관련하여 다음 각 경우 항소심 법원은 어떠한 판결을 선고하여야 할 것인가? (아래 설문 가.와 설문 나.는 상호 무관함) (설문 가와 나를 합하여 20점)
가. 제1심 판결에 대해 甲이 항소하고, 乙은 항소심 변론종결 시까지 부대항소를 제기하지 아니하였는데, 항소심 법원이 심리한 결과 甲의 대여금 채권이 인정되지 않는다고 판단한 경우
나. 제1심 판결에 대해 乙이 항소하고, 甲은 항소심 변론종결 시까지 부대항소를 제기하지 아니하였는데, 항소심 법원이 심리한 결과 甲의 대여금 채권은 인정되고, 乙의 손해배상채권은 인정되지 않는다고 판단한 경우
2
10점설문 2 · 원고만 항소한 항소심이 상계항변을 받아들이는 경우의 주문
제1심 법원은 甲의 대여금 채권이 인정되지 않는다는 이유로 청구기각 판결을 선고하였다. 이에 대하여 甲이 항소를 제기하고 乙은 부대항소를 제기하지 않았는데, 항소심 법원은 甲이 주장하는 대여금 채권의 발생은 인정되지만 乙의 상계항변도 이유 있다고 판단하였다. 항소심 법원은 어떤 판결을 선고하여야 할 것인가? (10점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제7편 상소와 재심 사례 2 상소불가분의 원칙과 불이익변경금지에 2-18로 실려 있습니다.
출처: 2018년도 제3차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 4(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 상계항변 인용 기각판결과 불이익변경금지 · 설문 1 (20점)
〔변호사모의 2018년 제3차 제1문의 4〕 - 설문 1.
1
제1심 판결과 두 갈래 항소
가·나는 상호 무관가. 원고 甲만 항소나. 피고 乙만 항소
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실소 제기
甲이 乙을 상대로 대여금 1억 원 반환청구→ 乙은 차용 사실을 부인하고, 예비적으로 1억 원 손해배상채권에 의한 상계를 주장
제1심
대여금채권 인정 + 상계항변 전부 인용 → 청구 기각→ 같은 청구기각이라도 상계로 기각되면 자동채권 소멸에 대항액 1억 원 한도의 기판력이 생긴다(제216조 ②)
가.
甲만 항소(乙 부대항소 없음) → 항소심은 대여금채권이 인정되지 않는다고 판단 설문 1-가→ 소구채권 부존재를 이유로 기각하면 상계 판단의 기판력이 사라져 乙의 채권이 되살아난다 → 甲에게 불리
나.
乙만 항소(甲 부대항소 없음) → 항소심은 손해배상채권이 인정되지 않는다고 판단 설문 1-나→ 상계항변을 배척하고 청구를 인용하면 승소한 乙에게 1억 원 지급을 새로 명하게 된다 → 乙에게 불리
3
설문의 쟁점 구조
상계항변 인용 기각판결에 일방만 항소한 경우 항소심은 어떤 판결을 하여야 하는가 20점
쟁점 ①상소의 이익
전제 사실청구기각을 받은 甲에게 항소이익이 있음은 형식적 불복설상 당연하다
전제 사실乙은 주문상 전부승소했으나 자동채권 1억 원을 잃었으므로 예외적으로 상소의 이익이 있다(2016다46338 [3])
물음두 항소 모두 적법한가→ 적법하다
쟁점 ②가. 甲만 항소
전제 사실항소심이 소구채권 부존재로 기각하면 주문은 같아도 乙의 채권이 부활한다
전제 사실원고만 항소한 사건에서 이는 불이익변경이다(2010다67258)
물음판결 형태→ 제1심 이유 원용 · 항소 기각
쟁점 ③나. 乙만 항소
전제 사실자동채권이 없다고 청구를 인용하면 乙에게 지급을 새로 명한다
전제 사실피고만 항소한 사건에서 상계항변 배척은 불이익변경이다(94다18911)
물음판결 형태→ 제1심 이유 원용 · 항소 기각
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
가와 나를 방향만 반대로 짰다. 구조는 같지만 무엇이 불이익인지가 다르다. 가에서는 상계 판단의 기판력이 사라져 자동채권이 부활하고, 나에서는 승소하였던 피고에게 지급이 명하여진다(원문 해설 각주).
b
상대방이 항소심 변론종결 시까지 부대항소를 하지 않았다고 못박았다. 부대항소가 있으면 심판범위가 넓어져 제415조의 제한이 풀린다. 이 문제는 그 가능성을 닫아 두었다.
c
항소심이 제1심과 다른 사실판단에 이르렀다. 제414조 ②(이유가 부당해도 결론이 정당하면 항소기각)를 떠올리게 하지만, 상계 판단에는 제216조 ②로 기판력이 있어 이유를 바꾸어 기각할 수 없다.
d
배점이 가·나 합산 20점이다. 상소의 이익 → 불이익의 척도(주문 + 상계 기판력) → 가·나 각각의 저촉 → 주문(제1심 이유를 원용한 항소기각) 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 상계항변 인용 기각판결과 불이익변경금지 · 설문 1 (20점)
〔변호사모의 2018년 제3차 제1문의 4〕 - 설문 1. 리딩판례
상계로 기각된 판결에 원고만 항소한 경우와 피고만 항소한 경우 각각 불이익변경을 인정한 두 판결과, 두 기각의 기판력이 다르다는 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 상소의 이익
상계로 기각되면 피고에게도 상소의 이익
소구채권을 부정한 기각과 상계항변을 받아들인 기각은 기판력의 범위가 다르므로, 상계로 기각된 판결에 대하여 승소한 피고도 상소의 이익이 있다.
2016다46338 [3] · 제216조 ②
쟁점 ② · 원고만 항소
소구채권 부존재로 바꾸면 불이익변경
상계로 청구를 기각한 제1심에 원고만 항소한 경우, 항소심이 소구채권의 발생이 인정되지 않는다는 이유로 청구를 기각하는 것은 원고에게 불이익한 변경이다.
2010다67258 · 제415조
쟁점 ③ · 피고만 항소
상계항변을 배척하면 불이익변경
상계항변을 인용한 제1심에 피고만 항소한 경우, 항소심이 제1심이 인정한 자동채권을 인정하지 않고 상계항변을 배척하는 것은 피고에게 불이익한 변경이다.
94다18911 · 제415조
쟁점 ①~③
상계 판단의 기판력과 불이익변경금지
민사소송법 제415조 본문리딩대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다67258 판결[투자금반환]
[이유 1.] 항소심은 당사자의 불복신청범위 내에서 제1심판결의 당부를 판단할 수 있을 뿐이므로, 설사 제1심판결이 부당하다고 인정되는 경우라 하더라도 그 판결을 불복당사자의 불이익으로 변경하는 것은 당사자가 신청한 불복의 한도를 넘어 제1심판결의 당부를 판단하는 것이 되어 허용될 수 없는바(대법원 2005. 8. 19. 선고 2004다8197, 8203 판결), 제1심판결이 원고가 청구한 채권의 발생을 인정한 후 피고가 한 상계항변을 받아들여 원고의 청구를 기각하고 이에 대하여 원고만이 항소한 경우에 항소심이 제1심과는 다르게 원고가 청구한 채권의 발생이 인정되지 않는다는 이유로 원고의 청구를 기각하는 것은 항소인인 원고에게 불이익하게 제1심판결을 변경하는 것이 되어 허용되지 아니한다.
·원문 해설 법리 ❷와 각주가 인용한 판결로 설문 가의 원형이다. 국가법령정보센터에 판결요지가 없어 판시사항에 대응하는 이유 1.을 옮겼다.
·판시사항: 「원고가 청구한 채권의 발생을 인정한 후 피고가 한 상계항변을 받아들여 원고의 청구를 기각한 제1심판결에 대하여 원고만이 항소한 경우, 항소심이 원고가 청구한 채권의 발생이 인정되지 않는다는 이유로 원고의 청구를 기각하는 것이 불이익변경금지의 원칙에 반하는지 여부(적극)」.
·원심은 소구채권이 인정되지 않는다며 청구를 기각(그 결과 항소를 기각)하였고, 대법원은 이를 제415조의 해석 적용을 잘못한 것이라며 파기하였다(이유 3.). 주문이 같은 항소기각이어도 이유가 바뀌면 불이익변경이 될 수 있다는 뜻이다.
→설문 가: 甲만 항소하였으므로 항소심은 대여금채권 부존재를 이유로 기각할 수 없다 → 제1심의 이유(상계)를 원용하여 甲의 항소를 기각한다.
참조조문 민사소송법 제415조 · 참조판례 대법원 2005. 8. 19. 선고 2004다8197, 8203 판결(공2005하, 1495) · 판결요지 미수록(이유 1. 발췌)
리딩대법원 1995. 9. 29. 선고 94다18911 판결[약정금]
피고의 상계항변을 인용한 제1심 판결에 대하여 피고만이 항소하고 원고는 항소를 제기하지 아니하였는데, 항소심이 피고의 상계항변을 판단함에 있어 제1심이 자동채권으로 인정하였던 부분을 인정하지 아니하고 그 부분에 관하여 피고의 상계항변을 배척하였다면, 그와 같이 항소심이 제1심과는 다르게 그 자동채권에 관하여 피고의 상계항변을 배척한 것은 항소인인 피고에게 불이익하게 제1심 판결을 변경한 것에 해당한다.
·원문 해설 법리 ❺가 인용한 판결로 설문 나의 원형이다. 제1심이 인정한 가불금반환채권 110만 원을 원심이 인정하지 않고 상계항변을 배척하자, 대법원이 그 부분을 파기하였다.
·판결 당시의 심판범위 규정은 구 민사소송법 제385조(현행 제415조)이다.
→설문 나: 乙만 항소하였으므로 항소심은 손해배상채권을 부정하여 상계항변을 배척하고 청구를 인용할 수 없다 → 제1심의 결론과 이유를 유지하여 乙의 항소를 기각한다.
참조조문 민법 제492조, 민사소송법 제202조 제2항, 제385조(구법, 현행 제216조 제2항·제415조) · 참조판례 대법원 1993. 12. 28. 선고 93다47189 판결 · 판결요지 전문
동지대법원 2018. 8. 30. 선고 2016다46338, 46345 판결[부당이득금반환·부당이득금반환]
[3] 소송상 방어방법으로서의 상계항변은 통상 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하여 행하여지는 일종의 예비적 항변으로서, 소송상 상계의 의사표시에 의해 확정적으로 그 효과가 발생하는 것이 아니라 당해 소송에서 수동채권의 존재 등 상계에 관한 법원의 실질적 판단이 이루어지는 경우에 비로소 실체법상 상계의 효과가 발생한다. 따라서 원고의 소구채권 자체가 인정되지 않는 경우 더 나아가 피고의 상계항변의 당부를 따져볼 필요도 없이 원고 청구가 배척될 것이므로, ‘원고의 소구채권 그 자체를 부정하여 원고의 청구를 기각한 판결’과 ‘소구채권의 존재를 인정하면서도 상계항변을 받아들인 결과 원고의 청구를 기각한 판결’은 민사소송법 제216조에 따라 기판력의 범위를 서로 달리하고, 후자의 판결에 대하여 피고는 상소의 이익이 있다.
·원문 해설 법리 ❶·❹와 각주가 인용한 판결이다. 두 기각이 기판력의 범위를 달리한다는 점이 원고의 항소이익(가)과 피고의 항소이익(나)을 함께 설명한다.
·같은 판결 요지 [1]은 제216조 ②가 판결이유 중 판단에 기판력을 인정한 「유일한 예외」라고 하여, 상계 판단의 기판력이 불이익변경의 척도에 들어오는 근거를 밝힌다.
→乙은 주문상 전부승소하였어도 자동채권 1억 원을 잃었으므로 항소이익이 있다(나의 전제). 甲 쪽에서는 상계로 기각된 판결이 소구채권 부존재로 기각된 판결보다 유리하다(가의 전제).
참조조문 [3] 민사소송법 제216조, 제390조, 제422조, 민법 제492조, 제493조 · 참조판례 [3] 대법원 2002. 9. 6. 선고 2002다34666 판결(공2002하, 2413), 대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다46023 판결(공2013하, 2212) 등 · 판결요지 [3] 전문
보충
이유를 원용하는 항소기각
제414조 ②를 쓸 수 없는 이유
·제414조 ②는 판결이유에 기판력이 없어 이유가 바뀌어도 당사자에게 불이익이 없다는 전제에 선 규정이다. 상계 판단에는 제216조 ②로 기판력이 생기므로 그 전제가 깨진다(원문 해설 법리 ❸).
·그래서 항소심은 자신의 심리 결과(가: 소구채권 부존재, 나: 자동채권 부존재)를 판결 이유로 삼지 못하고, 제1심의 이유를 원용하여 항소를 기각한다(원문 해설 법리 ❻).
·불이익의 척도는 주문에 그치지 않는다. 가에서는 상계 판단의 기판력이 사라져 乙의 자동채권이 되살아나는 것이, 나에서는 승소하였던 乙에게 지급이 명하여지는 것이 불이익이다(원문 해설 각주).
→설문 가에서는 甲의 항소를, 나에서는 乙의 항소를 각각 제1심의 이유를 원용하여 기각하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제415조항소를 받아들이는 범위 제1심 판결은 그 불복의 한도안에서 바꿀 수 있다. 다만, 상계에 관한 주장을 인정한 때에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제414조항소기각 ①항소법원은 제1심 판결을 정당하다고 인정한 때에는 항소를 기각하여야 한다. ②제1심 판결의 이유가 정당하지 아니한 경우에도 다른 이유에 따라 그 판결이 정당하다고 인정되는 때에는 항소를 기각하여야 한다.
민사소송법 제216조기판력의 객관적 범위 ①확정판결(確定判決)은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력(旣判力)을 가진다. ②상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하자고 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다.
민사소송법 제403조부대항소 피항소인은 항소권이 소멸된 뒤에도 변론이 종결될 때까지 부대항소(附帶抗訴)를 할 수 있다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2018년 제3차 제1문의 4〕
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