제7편 상소와 재심 - 사례 2 상소불가분의 원칙과 불이익변경금지
2-18. 사례 : 〔변호사모의 2018년 제3차 제1문의 4〕 - 설문 2.
Sep 09, 2026
같은 문제의 다른 설문 · 〔변호사모의 2018년 제3차 제1문의 4〕 — 이 글은 설문 2입니다.
설문 1-가·나 (2-17)
설문 1-가·나 (2-17)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2018년 제3차 제1문의 4〕
제1문의 4의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실 및 추가사실관계
1억 원 대여금 청구와 예비적 상계항변
설문 1 · 2 (30점)○甲, 乙에게 1억 원을 대여하였다고 주장하며 乙 상대 위 1억 원 반환청구의 소 제기.
○乙은 차용 사실이 없고, 설령 차용하였더라도 甲에 대한 1억 원 손해배상채권으로 甲의 대여금채권과 상계한다고 주장.
제1문의 4
문 제
설문 1 · 2 배점 30점1
20점설문 1 · 상계항변 인용 기각판결에 일방만 항소한 경우(가·나)
제1심 법원은 甲이 청구한 대여금 채권의 발생을 인정하면서도 乙이 한 상계항변을 전부 받아들여 甲의 청구를 기각하였다. 이와 관련하여 다음 각 경우 항소심 법원은 어떠한 판결을 선고하여야 할 것인가? (아래 설문 가.와 설문 나.는 상호 무관함) (설문 가와 나를 합하여 20점)
가. 제1심 판결에 대해 甲이 항소하고, 乙은 항소심 변론종결 시까지 부대항소를 제기하지 아니하였는데, 항소심 법원이 심리한 결과 甲의 대여금 채권이 인정되지 않는다고 판단한 경우
나. 제1심 판결에 대해 乙이 항소하고, 甲은 항소심 변론종결 시까지 부대항소를 제기하지 아니하였는데, 항소심 법원이 심리한 결과 甲의 대여금 채권은 인정되고, 乙의 손해배상채권은 인정되지 않는다고 판단한 경우
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제7편 상소와 재심 사례 2 상소불가분의 원칙과 불이익변경금지에 2-17로 실려 있습니다.
2
검토 대상10점설문 2 · 원고만 항소한 항소심이 상계항변을 받아들이는 경우의 주문
제1심 법원은 甲의 대여금 채권이 인정되지 않는다는 이유로 청구기각 판결을 선고하였다. 이에 대하여 甲이 항소를 제기하고 乙은 부대항소를 제기하지 않았는데, 항소심 법원은 甲이 주장하는 대여금 채권의 발생은 인정되지만 乙의 상계항변도 이유 있다고 판단하였다. 항소심 법원은 어떤 판결을 선고하여야 할 것인가? (10점)
출처: 2018년도 제3차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 4(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 원고만 항소한 항소심의 상계항변 인용과 주문 · 설문 2 (10점)
〔변호사모의 2018년 제3차 제1문의 4〕 - 설문 2.
1
제1심과 항소심의 판단
같은 기각, 다른 기판력원고 甲의 항소와 항소심 판단
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실소 제기
甲이 乙을 상대로 대여금 1억 원 반환청구→ 乙은 차용 사실 부인 + 예비적으로 1억 원 손해배상채권에 의한 상계항변
제1심
대여금채권이 인정되지 않는다는 이유로 청구 기각→ 상계항변은 예비적 항변이므로 판단하지 않는다 → 乙의 손해배상채권에는 기판력이 생기지 않는다
항소
甲만 항소, 乙은 부대항소를 하지 않음→ 심판범위는 甲의 불복 범위로 제한된다
항소심
대여금채권 인정 + 乙의 상계항변도 이유 있음 설문 2→ 甲에게 유리한 변경이지만 항소기각으로는 상계 판단에 기판력이 생기지 않는다 → 제1심 판결 취소 · 청구 기각
3
설문의 쟁점 구조
원고만 항소한 항소심이 상계항변을 받아들이는 경우 어떤 주문을 내야 하는가 10점
쟁점 ①기판력의 차이
전제 사실소구채권 부존재로 기각하면 그 부존재에만 기판력이 생기고 乙의 자동채권은 그대로 남는다
전제 사실상계로 기각하면 대항액 1억 원의 범위에서 자동채권 소멸에도 기판력이 생긴다(제216조 ②)
물음주문이 같으면 같은 판결인가→ 기판력의 범위가 다르다
쟁점 ②불이익변경 여부
전제 사실甲만 항소하고 乙은 부대항소를 하지 않았다
전제 사실상계로 기각하면 甲의 손해배상채무까지 대등액에서 소멸한다 → 甲에게 유리
물음제415조에 저촉되나→ 저촉되지 않는다
쟁점 ③주문의 형식
전제 사실항소기각(제414조 ①)은 제1심 판결을 그대로 확정시키므로 상계 판단에 기판력을 줄 수 없다
전제 사실결론이 같다고 항소를 기각할 것이 아니라 취소하고 다시 기각해야 한다(2013다46023)
물음주문은→ 제1심 판결 취소 · 청구 기각
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
제1심은 소구채권 자체를 부정하여 상계항변을 판단하지 않았다. 상계항변은 수동채권의 존재가 확정되어야 판단되는 예비적 항변이다(2016다46338 [3]). 제1심 판결에는 상계 판단의 기판력이 없다.
b
항소심은 두 채권을 모두 인정하여 결론(청구기각)이 같아진다. 결론이 같아 항소기각으로 끝내고 싶어지지만, 이 문제가 묻는 것은 주문의 형식이다.
c
배점이 10점이다. 기판력의 차이 → 유리한 변경이라 제415조 저촉 없음 → 항소기각으로는 부족 → 취소·자판의 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 원고만 항소한 항소심의 상계항변 인용과 주문 · 설문 2 (10점)
〔변호사모의 2018년 제3차 제1문의 4〕 - 설문 2. 리딩판례
소구채권을 부정한 제1심과 상계항변을 받아들인 항소심은 기판력이 달라 항소기각이 아니라 취소 후 청구기각을 하여야 한다는 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 기판력의 차이
같은 청구기각, 다른 기판력
소구채권 자체를 부정한 기각에는 상계에 관한 판단이 없고, 소구채권을 인정하면서 상계항변을 받아들인 기각에는 대항액의 범위에서 자동채권 소멸에도 기판력이 생긴다.
2016다46338 [3] · 제216조 ②
쟁점 ② · 주문
항소기각 ✗ → 취소 후 청구기각
소구채권을 부정해 기각한 제1심과 상계항변을 받아들여 기각한 항소심은 기판력의 범위가 다르므로, 결론이 같다고 항소를 기각할 것이 아니라 제1심판결을 취소하고 다시 청구를 기각하여야 한다.
2013다46023 (이유 3.)
쟁점 ③ · 불이익 여부
원고에게는 유리한 변경
원고만 항소한 사건에서 상계항변을 받아들여 기각하면 원고의 채무까지 대등액에서 소멸하므로 원고에게 유리하고, 제415조에 저촉되지 아니한다(원문 해설).
제415조
쟁점 ①·②
같은 기각, 다른 기판력과 주문 형식
민사소송법 제216조 ②리딩대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다46023 판결[소송비용]
[이유 3. 끝 문단] 한편 이 사건에서 제1심은 원고의 구상금채권 자체를 인정하지 아니하여 원고의 청구를 기각하였음에 반하여, 원심은 원고의 구상금채권은 인정하면서도 피고의 상계항변을 받아들인 결과 원고의 청구를 기각한 제1심판결이 정당하다고 하여 원고의 항소를 기각하였다. 그러나 소구채권 그 자체를 부정하여 원고의 청구를 기각한 제1심판결과 소구채권은 인정하면서도 상계항변을 받아들인 결과 원고의 청구를 기각한 원심판결은 민사소송법 제216조에 따라 기판력의 범위를 서로 달리하므로, 원심으로서는 그 결론이 같다고 하여 원고의 항소를 기각할 것이 아니라 제1심판결을 취소하고 다시 원고의 청구를 기각하는 판결을 하여야 했다. 원심판결에는 위와 같은 잘못도 있음을 아울러 지적하여 둔다.
·원문 해설 각주가 「이 사안의 주문 형식을 직접 뒷받침하는 판시」로 인용한 판결이다. 제1심은 소구채권 부정으로 기각, 원고만 항소, 원심은 상계항변을 받아들여 항소 기각이라는 구조가 설문 2와 같다.
·판결요지 [1]·[2]는 연대채무자 사이의 구상권과 상계충당·판결이유 기재에 관한 것이고, 이 명제는 요지에 없으나 이유 3. 끝 문단에서 「아울러 지적」하는 방식으로 판시하였다.
→설문 2: 항소심은 甲의 항소를 기각할 것이 아니라 제1심 판결을 취소하고 甲의 청구를 다시 기각하는 판결을 선고하여야 한다.
판시사항 [1] 연대채무자 사이의 구상권행사에서 ‘부담부분’의 의미 … [2] 상계항변이 이유 있고 … 법원이 판결 이유에 밝혀 주어야 할 사항 · 참조조문 [2] 민사소송법 제216조 제2항, 민법 제492조 · 이 대목은 이유 3. 발췌
동지대법원 2018. 8. 30. 선고 2016다46338, 46345 판결[부당이득금반환·부당이득금반환]
[3] 소송상 방어방법으로서의 상계항변은 통상 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하여 행하여지는 일종의 예비적 항변으로서, 소송상 상계의 의사표시에 의해 확정적으로 그 효과가 발생하는 것이 아니라 당해 소송에서 수동채권의 존재 등 상계에 관한 법원의 실질적 판단이 이루어지는 경우에 비로소 실체법상 상계의 효과가 발생한다. 따라서 원고의 소구채권 자체가 인정되지 않는 경우 더 나아가 피고의 상계항변의 당부를 따져볼 필요도 없이 원고 청구가 배척될 것이므로, ‘원고의 소구채권 그 자체를 부정하여 원고의 청구를 기각한 판결’과 ‘소구채권의 존재를 인정하면서도 상계항변을 받아들인 결과 원고의 청구를 기각한 판결’은 민사소송법 제216조에 따라 기판력의 범위를 서로 달리하고, 후자의 판결에 대하여 피고는 상소의 이익이 있다.
·두 기각의 기판력이 다르다는 일반 명제를 요지로 판시한 판결이다. 참조판례로 2013다46023을 든다.
·상계항변은 예비적 항변이어서 법원의 실질적 판단이 있어야 비로소 상계의 효과가 생긴다. 소구채권을 부정한 제1심에는 그 판단이 없다.
→제1심의 기판력은 대여금채권 부존재에만 미치고, 항소심 판결은 乙의 손해배상채권 1억 원 소멸에도 기판력을 미친다 → 두 판결은 다른 판결이다.
참조조문 [3] 민사소송법 제216조, 제390조, 제422조, 민법 제492조, 제493조 · 판결요지 [3] 전문
대비대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다67258 판결[투자금반환]
[이유 1. 발췌] … 제1심판결이 원고가 청구한 채권의 발생을 인정한 후 피고가 한 상계항변을 받아들여 원고의 청구를 기각하고 이에 대하여 원고만이 항소한 경우에 항소심이 제1심과는 다르게 원고가 청구한 채권의 발생이 인정되지 않는다는 이유로 원고의 청구를 기각하는 것은 항소인인 원고에게 불이익하게 제1심판결을 변경하는 것이 되어 허용되지 아니한다.
·방향이 반대인 경우다. 상계로 기각된 판결을 소구채권 부존재로 바꾸는 것은 원고에게 불리하고(설문 1-가), 소구채권 부존재 기각을 상계 기각으로 바꾸는 것은 원고에게 유리하다(설문 2).
·국가법령정보센터에 판결요지가 없어 이유 1.을 옮겼다.
→설문 2의 변경은 이 판결과 반대 방향이어서 불이익변경금지에 걸리지 않는다.
참조조문 민사소송법 제415조 · 판결요지 미수록(이유 1. 발췌)
보충
왜 甲에게 유리한가
취소·자판이 결론의 내용
·제1심 판결대로라면 甲은 대여금을 받지 못하면서 乙의 손해배상채권 1억 원은 판단되지 않은 채 남아 별소로 다시 다투어야 한다. 항소심 판단대로라면 甲의 채무도 대등액에서 소멸하고 그 소멸에 기판력이 생긴다.
·항소기각은 제1심 판결을 그대로 확정시키는 주문이어서 상계에 관한 판단에 기판력을 부여할 수 없다. 취소 후 청구기각과 항소기각은 결과가 같아 보여도 남는 기판력이 다르므로 처리 방식 자체가 결론의 내용이 된다(원문 해설 각주).
·상계에 관한 주장을 인정한 때에는 제415조 단서가 불복 한도의 제한을 풀어 두고 있다(사례 2-10). 설문 2는 그 단서를 따질 필요도 없이 원고에게 유리한 방향의 변경이다.
→항소심은 제1심 판결을 취소하고 甲의 청구를 기각하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제414조항소기각 ①항소법원은 제1심 판결을 정당하다고 인정한 때에는 항소를 기각하여야 한다.
민사소송법 제415조항소를 받아들이는 범위 제1심 판결은 그 불복의 한도안에서 바꿀 수 있다. 다만, 상계에 관한 주장을 인정한 때에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제216조기판력의 객관적 범위 ②상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하자고 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다.
민법 제493조상계의 방법, 효과 ②상계의 의사표시는 각 채무가 상계할 수 있는 때에 대등액에 관하여 소멸한 것으로 본다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사소송법 제414조는 제1항, 제216조·민법 제493조는 제2항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2018년 제3차 제1문의 4〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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