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환송

정기금 부분만

취하

환송 후 · 판결 선고 전

부대항소

항소기간 경과 후

결론

정기금 부분 취하 유효

제1심 (A)

항소심 (B)

대법원

환송 후 (C)

甲만 상고하고 대법원이 「정기금 부분만」 파기환송하게 했다. 상고기각된 일시금 부분은 환송판결 선고로 확정된다. 취하할 수 있는 시기와 취하가 미치는 범위를 나누어 쓰게 하는 장치다(94다51543 가.).

甲의 부대항소를 「항소기간 경과 후」에 제기하게 했다. 항소기간 안의 부대항소는 독립된 항소로 보아 주된 항소의 취하에도 살아남는다(제404조 단서). 기간 경과 후라서 실효된다.

피고가 「환송 후」 항소심에서 취하하게 했다. 항소취하의 시적 한계는 종국판결 선고 전인데, 파기환송으로 환송 전 종국판결이 실효되면 그 한계가 되살아난다(원문 해설 각주).

배점이 10점이다. 취하의 허용·범위 → 동의 요부 → 부대항소 실효와 제1심 판결 확정의 세 단계로 짧게 쓴다.

쟁점 ① · 범위

정기금 부분만 환송 → 일시금 부분은 확정

환송판결이 정기금 지급 부분만 파기환송하고 나머지 상고를 기각하였다면 일시금 부분은 환송판결의 선고로 확정되고 정기금 부분만 환송된다.

94다51543 가.

쟁점 ①·② · 취하

환송 후에도 취하 가능 · 부대항소와 무관

파기환송으로 먼저 있은 종국판결은 효력을 잃으므로 새 종국판결 전까지 항소인은 피항소인의 부대항소 제기 여부와 관계없이 항소를 취하할 수 있다.

94다51543 나. · 민사소송법 제393조

쟁점 ③ · 실효와 확정

부대항소 실효 → 그 부분 제1심 판결 확정

항소기간 안의 부대항소가 아닌 이상 주된 항소의 취하로 부대항소는 효력을 잃고, 항소기간 경과 후의 취하이면 제1심판결은 항소기간 만료 시로 소급하여 확정된다.

민사소송법 제404조 · 2017다233931 [1]

가. 환송판결이 환송전 원심판결 중 정기금채무로 지급할 것을 명한 부분만 파기환송하고 나머지 상고를 기각한 것이라면, 청구 중 환송전 원심판결에서 정기금채무로 지급할 것을 명한 이외의 부분 즉 일시금지급을 명한 부분(기왕치료비, 기왕개호비 및 위자료 청구부분)은 위 환송판결의 선고로써 확정되었고, 정기금채무로 지급할 것을 명한 부분(향후치료비 및 향후개호비 청구부분)만이 환송되었다 할 것이다.

나. 항소는 항소심의 종국판결이 있기 전에 취하할 수 있는 것으로서(민사소송법 제363조 제1항), 일단 항소심의 종국판결이 있은 후라도 그 종국판결이 상고심에서 파기되어 사건이 다시 항소심에 환송된 경우에는 먼저 있은 종국판결은 그 효력을 잃고 그 종국판결이 없었던 것과 같은 상태로 돌아가게 되므로 새로운 종국판결이 있기까지는 항소인은 피항소인이 부대항소를 제기하였는지 여부에 관계 없이 항소를 취하할 수 있고, 그 때문에 피항소인이 부대항소의 이익을 잃게 되어도 이는 그 이익이 본래 상대방의 항소에 의존한 은혜적인 것으로 주된 항소의 취하에 따라 소멸되는 것이어서 어쩔 수 없다 할 것이므로, 이미 부대항소가 제기되어 있다 하더라도 주된 항소의 취하는 그대로 유효하다.

참조조문 가.다. 민사소송법 제404조, 제406조 / 나. 제363조(구법) · 판결요지 가.·나. 전문

[1] 항소취하가 있으면 소송은 처음부터 항소심에 계속되지 아니한 것으로 보게 되나(민사소송법 제393조 제2항, 제267조 제1항), 항소취하는 소의 취하나 항소권 포기와 달리 제1심 종국판결이 유효하게 존재하므로, 항소기간 경과 후에 항소취하가 있는 경우에는 항소기간 만료 시로 소급하여 제1심판결이 확정된다.

참조조문 [1] 민사소송법 제266조, 제267조 제1항, 제393조, 제394조, 제396조 · 참조판례 [1] 대법원 2016. 1. 14. 선고 2015므3455 판결 · 판결요지 [1] 전문