같은 문제의 다른 설문 · 〔변리사 제58회(2021) 제2문〕 — 이 글은 설문 2입니다.
설문 1 (3-5)
설문 1 (3-5)
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기출 원문 · 전체본
〔변리사 제58회(2021) 제2문〕
제2문의 사실관계와 물음을 사례집 수록 요약형 그대로 실었습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실 및 추가사실관계
정기금 부분만 파기환송된 교통사고 손해배상 사건
설문 1 (10점) · 설문 2 (10점)○피고 회사 시내버스 교통사고를 당한 甲의 손해배상청구에 제1심 법원(A)은 일부 인용 판결 선고. 피고가 항소하자 甲은 항소기간 경과 후 부대항소를 제기하며 청구를 확장했고, 환송전 항소심법원(B)은 甲에게 추가 손해배상금을 인정해 일시금 및 정기금 지급을 명하는 판결 선고. 甲만 상고, 대법원은 일부 받아들여 B 판결 중 정기금채무 지급을 명한 부분을 파기환송, 나머지 상고 기각. 환송 후 항소심법원(C)에 계속 중 피고는 항소취하서를 제출하였다.
제2문
문 제
배점 20점1
10점설문 1 · 파기환송된 항소심에서의 항소취하 범위·동의 요부와 부대항소
파기환송 후 피고의 항소취하에 대한 효력을 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제7편 상소와 재심 사례 3 항소취하와 부대항소에 3-5로 실려 있습니다.
2
검토 대상10점설문 2 · 항소취하를 간과한 환송 후 항소심판결에 대한 재상고심의 조치
피고의 항소취하가 있었음에도 이를 간과하고 내려진 항소심의 판결에 대하여 상고한 경우 대법원은 어떻게 판단을 하여야 하는지를 설명하시오.
출처: 2021년도 제58회 변리사 국가자격 제2차시험 민사소송법 제2문(한국산업인력공단). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 이 문제는 대법원 1995. 3. 10. 선고 94다51543 판결의 사안을 그대로 옮긴 것입니다.
사례형 · 항소취하를 간과한 판결과 소송종료선언 · 설문 2 (10점)
〔변리사 제58회(2021) 제2문〕 - 설문 2.
1
간과판결에서 대법원 판결까지
시간 순(축척 아님)소송계속 소멸 후의 간과판결대법원의 상고심 재판올바른 재판 형태
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실C 계속 중
정기금 부분이 환송 후 항소심(C)에 계속 중 피고가 항소취하서 제출→ 취하는 적법 · 원고의 부대항소도 제404조 본문으로 실효 → 그 부분 소송계속 소멸
C 판결
C, 항소취하를 간과하고 본안판결 선고→ 소송계속이 소멸한 뒤의 재판 → 무효에 준하지만 판결의 외관이 있다
상고
간과판결에 대한 상고 설문 2→ 외관을 제거할 이익 → 상고 적법 · 소송계속의 소멸은 직권조사사항
대법원
원심판결 파기 → 제437조 제1호 자판으로 정기금 부분 소송종료선언→ 환송할 소송이 없다 · 종료 날짜(취하서 제출일)와 범위(정기금 부분)를 주문에 특정
3
설문의 쟁점 구조
항소취하를 간과한 환송 후 항소심판결에 상고한 경우 대법원은 어떻게 판단하여야 하는가 10점
쟁점 ①간과판결과 상고의 적법성
전제 사실항소취하서 제출로 항소심 소송계속이 소멸한 뒤 선고된 본안판결 → 무효에 준한다
전제 사실무효에 준하는 판결도 부존재는 아니어서 외관을 상소로 제거할 이익이 있다(원문 해설 각주)
물음상고는 적법한가→ 적법 — 각하하지 않는다
쟁점 ②대법원의 재판 형태
전제 사실소송종료를 간과한 사실이 발견되면 직권으로 소송종료선언(94다51543 · 2010다103048)
전제 사실심리할 소송이 남아 있지 않아 환송할 수 없다 → 제437조 제1호 파기자판
물음주문은→ 원심판결 파기 + 소송종료선언
쟁점 ③종료선언의 범위
전제 사실환송 후 항소심의 심판대상은 파기환송된 정기금 부분뿐
전제 사실일시금 부분은 환송판결 선고로 이미 확정(94다51543 가.)
물음어디까지 종료를 선언하나→ 정기금 청구 부분
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
항소취하가 「있었음에도 이를 간과하고」 판결하게 했다. 소송계속이 소멸한 뒤의 판결 — 무효에 준하지만 외관이 있다는 점을 쓰게 하는 장치다.
b
간과판결에 「상고한 경우」로 물었다. 상고를 각하하면 무효인 판결의 외관이 그대로 남는다. 파기하여 외관을 제거해야 한다(원문 해설 각주).
c
설문 1과 같은 사실관계(정기금 부분만 환송)를 이어 받았다. 종료선언의 범위를 정기금 부분으로 특정하게 하는 장치다. 이미 분리 확정된 일시금 부분은 종료선언의 범위에서 제외된다(원문 해설 각주).
d
배점이 10점이다. 간과판결의 성질 → 상고의 적법성 → 파기자판 → 소송종료선언의 날짜·범위의 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 항소취하를 간과한 판결과 소송종료선언 · 설문 2 (10점)
〔변리사 제58회(2021) 제2문〕 - 설문 2. 리딩판례
항소취하를 간과한 환송 후 원심판결을 파기하고 소송종료를 선언한 원형 판결과, 소송종료 간과 시 직권 소송종료선언·파기자판의 형식을 보여 주는 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ①·② · 간과판결
취하 간과 판결 → 파기 + 소송종료선언
환송 후 원심이 피고의 항소취하의 효력을 부정하고 본안을 심리·판단한 것은 위법하여 파기되고, 그 부분 소송은 항소취하로 종료되었음이 분명하므로 대법원이 소송종료를 선언한다.
94다51543 다. · 주문 · 이유 3.
쟁점 ② · 직권·자판
직권으로 · 상고이유 판단 없이 자판
소송이 종료되었음에도 이를 간과하고 심리를 계속 진행한 사실이 발견되면 법원은 직권으로 소송종료선언을 하여야 하고, 대법원은 상고이유를 살필 필요 없이 원심판결을 파기하고 자판한다.
2010다103048 [1] · 민사소송법 제437조 제1호
쟁점 ③ · 범위
종료 범위 = 환송된 정기금 부분
정기금 부분만 환송되었다면 환송 후 항소심의 심판범위는 그 부분에 국한되고, 일시금 부분은 환송판결의 선고로 이미 확정되어 있다.
94다51543 가. · 이유 2.
쟁점 ①·②·③
간과판결의 파기와 소송종료선언
민사소송법 제437조 제1호리딩대법원 1995. 3. 10. 선고 94다51543 판결[손해배상(자)]
다. ‘가’항 및"나"항의 이유로 소송종료선언을 한 사례
[주문] 원심판결을 파기한다. 이 사건 청구 중, 기왕치료비 및 기왕개호비 청구부분에 관한 소송은 당원의 1994.1.25. 선고 93다 51874 판결로써, 향후치료비 및 향후개호비 청구부분에 관한 소송은 제1심 판결인 청주지방법원 1993.3.5. 선고 92가합 2995 판결에 대하여 피고가 1994.7.4. 항소를 취하함으로써 각 종료되었다.
[이유 3.] … 환송후 원심이 위 항소취하의 효력을 부정하고 위 부분에 대하여 심리판단한 것은 항소취하의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있으므로, 원심판결 중 이 부분도 파기를 면할 수 없으며, 이 부분에 대한 소송도 위와 같이 종료되었음이 분명하므로 역시 소송종료선언을 하기로 한다 …
[주문] 원심판결을 파기한다. 이 사건 청구 중, 기왕치료비 및 기왕개호비 청구부분에 관한 소송은 당원의 1994.1.25. 선고 93다 51874 판결로써, 향후치료비 및 향후개호비 청구부분에 관한 소송은 제1심 판결인 청주지방법원 1993.3.5. 선고 92가합 2995 판결에 대하여 피고가 1994.7.4. 항소를 취하함으로써 각 종료되었다.
[이유 3.] … 환송후 원심이 위 항소취하의 효력을 부정하고 위 부분에 대하여 심리판단한 것은 항소취하의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있으므로, 원심판결 중 이 부분도 파기를 면할 수 없으며, 이 부분에 대한 소송도 위와 같이 종료되었음이 분명하므로 역시 소송종료선언을 하기로 한다 …
·원문 해설 법리 ❶이 인용한 판결로, 이 문제의 원형이다. 판결요지 다.는 사례 표시뿐이어서 주문과 이유 3.을 함께 옮겼다(발췌는 … 표시).
·원형 판결에서는 환송 후 원심이 이미 확정된 기왕치료비·기왕개호비 부분까지 심판하였기 때문에 대법원이 그 부분도 파기하고 「환송판결로써 종료」되었음을 함께 선언하였다(이유 2.). 환송 후 항소심이 정기금 부분만 판단한 이 문제에서는 종료선언이 정기금 부분에 한정된다(원문 해설).
·원문 해설의 「상고이유를 살필 필요 없이」는 이 판결에서 「나머지 상고이유에 대하여 판단할 것 없이」로 나타난다(이유 4.). 항소취하의 효력은 상고이유 제1점으로도 다투어졌다.
→C 법원이 간과한 정기금 부분에 대하여 대법원은 원심판결을 파기하고 「피고의 항소취하(취하서 제출일)로 종료되었다」고 선언한다.
참조조문 가.다. 민사소송법 제404조, 제406조 / 나. 제363조(구법) · 판결요지 다.·주문·이유 3. 발췌
동지대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다103048 판결[명의신탁해지를원인으로한소유권이전등기]
[1] … 한편 소송이 종료되었음에도 이를 간과하고 심리를 계속 진행한 사실이 발견된 경우 법원은 직권으로 소송종료선언을 하여야 한다.
[이유] 그러므로 상고이유에 대하여 나아가 살펴볼 필요 없이 원심판결을 파기하되, 이 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하는바, 이 사건 소송은 제1심 소송계속중 승계참가인의 승계참가신청취하로 소송관계가 모두 종료되었다고 할 것임에도, 제1심은 이를 간과한 채 원고의 소송수계인의 청구를 기각하는 판결을 선고하여 위법하므로 이를 취소하고 이 사건 소송수계신청을 기각하며 이 사건 소송에 대하여 소송종료선언을 하고 …
[이유] 그러므로 상고이유에 대하여 나아가 살펴볼 필요 없이 원심판결을 파기하되, 이 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하는바, 이 사건 소송은 제1심 소송계속중 승계참가인의 승계참가신청취하로 소송관계가 모두 종료되었다고 할 것임에도, 제1심은 이를 간과한 채 원고의 소송수계인의 청구를 기각하는 판결을 선고하여 위법하므로 이를 취소하고 이 사건 소송수계신청을 기각하며 이 사건 소송에 대하여 소송종료선언을 하고 …
·원문 해설에 없는 보강 판결이다. 소송탈퇴와 승계참가신청취하로 소송관계가 종료되었는데 하급심이 이를 간과하고 본안판결을 한 사안이다.
·소송종료 간과의 처리(직권 소송종료선언)와 상고심의 재판 형태(상고이유 판단 없이 파기 · 자판)를 한 판결에서 보여 준다.
→이 사건 대법원도 상고이유를 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고 제437조 제1호에 따라 자판하여 정기금 부분의 소송종료를 선언한다.
참조조문 [1] 민사소송법 제95조 제1호, 제238조 · 참조판례 [1] 대법원 2010. 12. 23. 선고 2007다22859 판결 · 판결요지 [1] 발췌 · 이유 발췌
보충
간과판결의 처리
각하가 아니라 파기자판
·소송계속의 소멸은 직권조사사항이므로 상고이유서에 기재가 없더라도 상고심이 직권으로 조사한다(원문 해설 각주).
·무효에 준하는 판결이라도 부존재는 아니어서 상소로 다툴 수 있다. 판결이 아예 선고되지 않은 경우와 달리 외관을 제거할 이익이 있고, 상고를 각하하면 무효인 판결의 외관이 그대로 남는다(원문 해설 각주).
·심리할 소송이 남아 있지 않으므로 환송 주문은 나올 수 없고 제437조 제1호의 파기자판으로 소송종료를 선언한다. 종료의 날짜와 범위를 주문에 특정하는 것은 항소취하의 효력이 미치는 시점과 부분을 확정하는 의미를 가진다(원문 해설 각주).
→대법원은 환송 후 항소심판결을 파기하고 정기금 청구 부분의 소송종료를 선언하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제437조파기자판 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 상고법원은 사건에 대하여 종국판결을 하여야 한다. 1. 확정된 사실에 대하여 법령적용이 어긋난다 하여 판결을 파기하는 경우에 사건이 그 사실을 바탕으로 재판하기 충분한 때
민사소송법 제393조항소의 취하 ①항소는 항소심의 종국판결이 있기 전에 취하할 수 있다. ②항소의 취하에는 제266조제3항 내지 제5항 및 제267조제1항의 규정을 준용한다.
민사소송법 제404조부대항소의 종속성 부대항소는 항소가 취하되거나 부적법하여 각하된 때에는 그 효력을 잃는다. 다만, 항소기간 이내에 한 부대항소는 독립된 항소로 본다.
민사소송법 제436조파기환송, 이송 ①상고법원은 상고에 정당한 이유가 있다고 인정할 때에는 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하거나, 동등한 다른 법원에 이송하여야 한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사소송법 제437조는 제1호, 제436조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변리사 제58회(2021) 제2문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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