제7편 상소와 재심 - 사례 4 상고심 (환송판결)
4-3. 사례 : 〔변호사모의 2022년 제1차 제1문의 2〕 - 설문 2(글의 설문 1).
Sep 09, 2026
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설문 1 (1-17)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2022년 제1차 제1문의 2〕
제1문의 2 가운데 이 사례에 해당하는 문제 2의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다(원 시험의 문제 2이며, 같은 제1문의 2의 문제 1은 제4편 사례 1-17에 실려 있습니다). 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 같은 문제의 설문 1은 이 책 제4편 변론과 소송행위 사례 1 처분권주의에 1-17로 실려 있습니다.
문제 2의 사실관계
공유자 丙의 사망과 수계 없이 진행된 항소심
설문 1 (10점)○甲이 A 토지의 각 1/2 지분 공유자인 乙과 丙을 상대로 A 토지를 소유의 의사로 평온·공연하게 점유함으로써 취득시효가 완성되었다는 것을 이유로 각 공유지분에 관한 소유권이전등기를 구하는 소를 제기하였다.
○2018. 7. 16. 甲의 청구를 모두 기각하는 제1심판결이 선고되었다. 이에 甲이 같은 해 8. 13. 항소를 제기하였고, 같은 해 8. 30. 丙이 항소심 소송대리인을 선임하지 아니한 상태에서 사망하였다.
○그런데 丙의 단독 상속인 乙은 그 소송수계절차를 밟음이 없이 丙이 생존하여 있는 것처럼 같은 해 10. 11. 乙과 丙 명의로 변호사 B를 소송대리인으로 선임하여 그 변호사에 의하여 소송절차가 진행되었다.
○항소심 법원은 丙이 사망한 사실을 모른 채 변론을 종결한 후 2019. 5. 4. 제1심 판결을 취소하고 甲의 청구를 인용하는 판결을 선고하였으며, 그 판결정본이 B에게 송달되었다.
○그러자 乙은 같은 해 5. 30. 丙도 상고인의 한 사람으로 표시하여 항소심 판결에 대하여 불복한다는 취지의 상고장을 제출하였다.
○乙은 같은 해 7. 5.에 이르러 비로소 丙이 사망하였다고 하면서 대법원에 소송수계신청을 함과 동시에 항소심 판결의 절차상 흠에 관하여는 상고이유로 삼지 아니하고 본안에 관하여만 다투는 내용의 상고이유서를 제출하였다.
제1문의 2 문제 2
문 제
배점 10점1
검토 대상10점설문 1 · 丙의 패소 부분에 관한 상고의 적법 여부
위 丙의 패소 부분에 관한 상고가 적법한지를 그 논거와 함께 서술하시오.
출처: 2022년도 제1차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 2 문제 2(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 사례집은 이 문제의 물음을 「설문 1」로 싣고 있습니다. 같은 제1문의 2의 문제 1(토지임대차와 건물매수청구)은 제4편 사례 1-17에 있습니다. 사안은 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다28444 전원합의체 판결의 사실관계를 연도만 바꾼 것입니다.
사례형 · 상고심 · 설문 1 (10점)
〔변호사모의 2022년 제1차 제1문의 2〕 - 문제 2. 설문 1.
1
당사자와 심급의 흐름
시간 순(축척 아님)甲의 항소사망을 간과한 절차 진행수계와 추인에 의한 치유
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2018. 8. 13.
제1심(2018. 7. 16.) 전부 기각 → 甲 항소→ 항소심 계속 중 丙에게는 소송대리인이 없었다
2018. 8. 30.
丙이 항소심 소송대리인 없이 사망→ 소송대리인이 없으므로 제238조의 예외에 해당하지 않고 소송절차가 중단된다(제233조 제1항)
2018. 10. 11.
단독상속인 乙이 수계 없이 乙 · 丙 명의로 변호사 B 선임→ 수계 없이 망인 명의로 선임한 B의 소송행위 → 대리권 흠결에 준하는 절차상 위법
2019. 5. 4.
항소심이 丙의 사망을 모른 채 甲 승소 판결 · 정본은 B에게 송달→ 중단을 간과한 판결 — 당연무효는 아니고 상소 · 재심으로 취소를 구할 수 있을 뿐(94다28444 전합 가.)
2019. 5. 30.
乙이 丙도 상고인으로 표시하여 상고장 제출→ 판결을 사실상 송달받아 상고장을 낸 상속인 — 상고심에서 수계하면 수계와 상고 모두 적법
2019. 7. 5.
乙이 대법원에 수계신청 + 본안만 다투는 상고이유서 설문 1→ 원심 절차의 묵시적 추인 → 대리권 흠결의 위법이 소급하여 소멸(94다28444 전합 나.) → 상고 적법
3
설문의 쟁점 구조
丙의 패소 부분에 관한 상고는 적법한가 10점
쟁점 ①중단을 간과한 판결의 효력
전제 사실丙이 대리인 없이 사망 → 절차 중단(제233조 제1항)
전제 사실수계 없이 망인 명의로 B를 선임해 진행 · 법원은 사망을 모름
물음항소심 판결은 무효인가→ 당연무효 ✗ — 대리권 흠결에 준하는 위법이 있는 판결
쟁점 ②상고의 적법과 추인
전제 사실乙이 丙 명의로 상고 → 상고심에서 수계신청
전제 사실상고이유서에서 절차상 흠은 다투지 않고 본안만 다툼
물음丙 패소 부분 상고는 적법한가→ 수계로 상고 적법 · 묵시적 추인으로 흠도 소멸
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
丙이 「항소심 소송대리인을 선임하지 아니한 상태에서」 사망했다. 대리인이 있으면 중단되지 않는다(제238조). 중단 사유를 확정하는 장치다.
b
乙이 「수계절차 없이 丙이 생존하여 있는 것처럼」 丙 명의로 B를 선임했다. 망인 명의 대리인의 소송행위 = 대리권 흠결에 준하는 위법으로 연결된다.
c
법원이 「사망한 사실을 모른 채」 판결했다. 중단을 간과한 판결의 효력(당연무효설 ↔ 위법설)을 정면으로 묻는다.
d
상고장에 「丙도 상고인으로 표시」했다. 사망자 명의 상고가 판결 없는 상고로 부적법한지를 묻는 장치다.
e
상고이유서에서 「절차상 흠은 상고이유로 삼지 않고 본안만」 다퉜다. 묵시적 추인으로 흠이 소멸한다는 결론을 이끄는 결정적 사실이다.
f
소 제기 뒤의 사망이다. 제소 전 사망자를 상대로 한 소(당연무효, 2014다34041)와 구별해 써야 한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 중단을 간과한 판결과 상고 · 설문 1 (10점)
〔변호사모의 2022년 제1차 제1문의 2〕 - 문제 2. 설문 1. 리딩판례
이 문제의 원형인 94다28444 전원합의체 판결을 중심으로, 그 판결이 폐기한 당연무효설(81사8)과 제소 전 사망자에 대한 판결의 당연무효(2014다34041)를 대비합니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 판결의 효력
중단을 간과한 판결은 당연무효가 아니다
소송계속 중 당사자의 사망에 의한 중단을 간과하고 선고된 판결은 적법한 수계인의 권한을 배제한 절차상 위법이 있을 뿐 당연무효가 아니고, 대리권 흠결의 경우와 마찬가지로 상소 또는 재심으로 취소를 구할 수 있다.
94다28444 전합 가. · 민사소송법 제424조 제1항 제4호 · 제451조 제1항 제3호
쟁점 ② · 상고의 적법
사실상 송달받아 상고하고 상고심에서 수계 → 적법
판결 선고 뒤 적법한 상속인이 사실상 송달을 받아 상고장을 내고 상고심에서 수계절차를 밟은 경우에도 수계와 상고는 적법하고, 판결이 없는 상태의 상고로 보아 각하할 것이 아니다.
94다28444 전합 가.
쟁점 ② · 추인
본안만 다투면 묵시적 추인 → 흠 소멸
당사자가 판결 후 명시적 또는 묵시적으로 원심의 절차를 적법한 것으로 추인하면 상소사유 또는 재심사유는 소멸한다. 상고이유서에서 절차상 흠을 다투지 않고 본안만 다툰 것이 묵시적 추인이다.
94다28444 전합 나. · 이유 1. · 민사소송법 제424조 제2항
계보
판례의 흐름
위법설 → 당연무효설 → 전원합의체로 위법설 확립1963. 12. 12.
63다703
위법설 · 추인 치유
1982. 12. 28.
81사8
당연무효설(폐기)
1992. 6. 12.
92다10661
당연무효설(폐기)
1995. 5. 23.
94다28444
전합 · 위법설 확립
2015. 1. 29.
2014다34041
제소 전 사망 = 무효
쟁점 ①·②
중단을 간과한 판결 · 수계와 상고 · 추인
민사소송법 제233조 · 제424조 · 제451조리딩대법원 1995. 5. 23. 선고 94다28444 전원합의체 판결[소유권확인]
가. 소송계속 중 어느 일방 당사자의 사망에 의한 소송절차 중단을 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우에는 그 판결은 소송에 관여할 수 있는 적법한 수계인의 권한을 배제한 결과가 되는 절차상 위법은 있지만 그 판결이 당연무효라 할 수는 없고, 다만 그 판결은 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 대리권흠결을 이유로 상소 또는 재심에 의하여 그 취소를 구할 수 있을 뿐이므로, 판결이 선고된 후 적법한 상속인들이 수계신청을 하여 판결을 송달받아 상고하거나 또는 사실상 송달을 받아 상고장을 제출하고 상고심에서 수계절차를 밟은 경우에도 그 수계와 상고는 적법한 것이라고 보아야 하고, 그 상고를 판결이 없는 상태에서 이루어진 상고로 보아 부적법한 것이라고 각하해야 할 것은 아니다.
나. 민사소송법 제394조 제2항을 유추하여 볼 때 당사자가 판결 후 명시적 또는 묵시적으로 원심의 절차를 적법한 것으로 추인하면 ‘01’항의 상소사유 또는 재심사유는 소멸한다고 보아야 한다.
나. 민사소송법 제394조 제2항을 유추하여 볼 때 당사자가 판결 후 명시적 또는 묵시적으로 원심의 절차를 적법한 것으로 추인하면 ‘01’항의 상소사유 또는 재심사유는 소멸한다고 보아야 한다.
·원문 해설 법리 ❶ · ❷와 각주가 드는 전원합의체 판결이다. 사실관계(항소심 대리인 없이 사망 → 상속인들이 수계 없이 망인 명의로 변호사 선임 → 망인도 상고인으로 표시한 상고장 → 상고심 수계신청과 본안만 다투는 상고이유서)가 이 문제와 날짜까지 같다(연도만 다름).
·요지 나.의 「‘01’항」은 국가법령정보센터 수록문 그대로이며 「‘가’항」의 오기로 보인다. 판시사항 나.에는 「‘가’항의 하자」로 되어 있다.
·이유 1.은 「상고이유서를 제출하면서 원심판결의 위와 같은 절차상의 하자에 관하여는 상고이유로 삼지 아니하고 그 본안에 관하여만 다투고 있는 이상 원심에 있어서의 위 변호사의 소송행위를 추인한 것으로 봄이 상당」하다고 하여 묵시적 추인을 인정하였다. 구법 제394조 제2항 · 제88조 · 제56조는 현행 제424조 제2항 · 제97조 · 제60조에 해당한다.
→丙에 관한 항소심 판결은 당연무효가 아니다 → 乙이 丙 명의로 낸 상고는 상고심 수계로 적법하고, 본안만 다툰 상고이유서로 원심 절차를 추인하였으므로 절차상 흠도 소멸한다 → 丙의 패소 부분에 관한 상고는 적법하다.
참조조문 가. 민사소송법 제211조, 제225조, 제394조 제1항 제4호, 제422조 제1항 제3호 / 나. 제56조, 제88조, 제394조 제2항(각 구법) · 참조판례 가.나. 대법원 1963. 12. 12. 선고 63다703 판결 / 가. 대법원 1982. 12. 28. 선고 81사8 판결(폐기), 1992. 6. 12. 선고 92다10661 판결(폐기) 등 · 판결요지 가. · 나. 전문
대비대법원 1982. 12. 28. 선고 81사8 판결[소유권이전등기말소] 94다28444로 폐기
가. … 소송수계 등 절차를 밟음이 없이 선고된 재심대상 판결 중 망(갑)에 관한 부분은 사망한 사람을 당사자로 하여 한 판결로서 당연무효라고 할 것이다.
나. 재심의 소는 종국판결의 확정력을 제거함을 목적으로 하는 것으로서 확정된 판결에 대하여서만 제기할 수 있는 것이므로 사망한 사람을 당사자로 하여 선고된 판결은 무효로서 확정력이 없어 이에 대한 재심의 소는 부적법하다.
나. 재심의 소는 종국판결의 확정력을 제거함을 목적으로 하는 것으로서 확정된 판결에 대하여서만 제기할 수 있는 것이므로 사망한 사람을 당사자로 하여 선고된 판결은 무효로서 확정력이 없어 이에 대한 재심의 소는 부적법하다.
·중단을 간과한 판결을 당연무효로 보던 종전 판례다. 94다28444 전원합의체 판결이 「이러한 판례들의 견해는 모두 이 사건 판결에 저촉되므로 이를 폐기」한다며 81사8 · 92다10661 · 92다13394를 폐기하였다(이유 1. 끝).
→종전 판례에 따르면 丙에 관한 항소심 판결은 무효여서 그에 대한 상고는 판결 없는 상고로 부적법하였을 것이다 → 현행 판례(94다28444)에서는 적법하다.
참조조문 가. 민사소송법 제82조, 제211조 / 나. 제47조, 제422조(각 구법) · 판결요지 가. 뒷부분 발췌, 나. 전문
대비대법원 2015. 1. 29. 선고 2014다34041 판결[대여금]
사망자를 피고로 하는 소제기는 원고와 피고의 대립당사자 구조를 요구하는 민사소송법상의 기본원칙이 무시된 부적법한 것으로서 실질적 소송관계가 이루어질 수 없으므로, 그와 같은 상태에서 제1심판결이 선고되었다 할지라도 판결은 당연무효이며, 판결에 대한 사망자인 피고의 상속인들에 의한 항소나 소송수계신청은 부적법하다. 이러한 법리는 소제기 후 소장부본이 송달되기 전에 피고가 사망한 경우에도 마찬가지로 적용된다.
·원문 해설 각주의 「소 제기 전에 이미 사망한 자를 당사자로 한 소 제기가 처음부터 무효인 경우와는 구별된다」의 대비 판례다(원문 해설에는 사건번호가 없어 보강). 94다28444도 이유 1.에서 같은 구별을 한다.
→丙은 소송계속 중(항소심 계속 중) 사망하였다 → 대립당사자 구조는 상속인과의 관계에서 유지되므로 당연무효가 아니다.
참조조문 민사소송법 제233조, 제390조, 제413조 · 참조판례 대법원 1970. 3. 24. 선고 69다929 판결, 대법원 1971. 2. 9. 선고 69다1741 판결, 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003다37006 판결 · 판결요지 전문
보충
중단 · 대리권 흠결 · 추인의 연결
수계와 추인으로 치유되는 것이지 처음부터 중단이 배제되는 것은 아니다
·사망 당시 이미 소송대리인이 있었다면 소송대리권은 소멸하지 않고(제95조 제1호) 절차도 중단되지 않는다(제238조). 이 사안은 대리인 없이 사망한 뒤 수계 없이 망인 명의로 대리인을 선임하였으므로 중단과 대리권 흠결이 문제된다(원문 해설 각주).
·94다28444는 사망 후 상속인이 수계 없이 망인 명의로 대리인을 선임한 경우에도 중단을 간과한 절차상 위법이 있다고 보았다. 수계와 추인으로 그 위법이 치유되는 것이지 처음부터 중단이 배제되는 것은 아니다(원문 해설 각주).
·소송계속 중의 사망은 당연승계 사유일 뿐이어서 판결이 당연무효로 되지 않으므로, 표시상의 흠은 수계신청이나 당사자표시정정으로 치유될 수 있다(원문 해설 각주).
→丙에 관한 항소심 판결은 당연무효가 아니다. 乙이 상고심에서 수계하여 丙 명의 상고의 흠이 치유되었고, 본안만 다툰 상고이유서로 원심 절차를 묵시적으로 추인하여 절차상 흠도 소멸하였으므로 丙의 패소 부분에 관한 상고는 적법하다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제233조당사자의 사망으로 말미암은 중단 ①당사자가 죽은 때에 소송절차는 중단된다. 이 경우 상속인ㆍ상속재산관리인, 그 밖에 법률에 의하여 소송을 계속하여 수행할 사람이 소송절차를 수계(受繼)하여야 한다.
민사소송법 제238조소송대리인이 있는 경우의 제외 소송대리인이 있는 경우에는 제233조제1항, 제234조 내지 제237조의 규정을 적용하지 아니한다.
민사소송법 제424조절대적 상고이유 ①판결에 다음 각호 가운데 어느 하나의 사유가 있는 때에는 상고에 정당한 이유가 있는 것으로 한다. … 4. 법정대리권ㆍ소송대리권 또는 대리인의 소송행위에 대한 특별한 권한의 수여에 흠이 있는 때 … ②제60조 또는 제97조의 규정에 따라 추인한 때에는 제1항제4호의 규정을 적용하지 아니한다.
민사소송법 제451조재심사유 ①다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 확정된 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있다. … 3. 법정대리권ㆍ소송대리권 또는 대리인이 소송행위를 하는 데에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 때. 다만, 제60조 또는 제97조의 규정에 따라 추인한 때에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제60조소송능력 등의 흠과 추인 소송능력, 법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 사람이 소송행위를 한 뒤에 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인(追認)한 경우에는, 그 소송행위는 이를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다.
민사소송법 제97조법정대리인에 관한 규정의 준용 소송대리인에게는 제58조제2항ㆍ제59조ㆍ제60조 및 제63조의 규정을 준용한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사소송법 제233조는 제1항만, 제424조는 제1항 본문 · 제4호와 제2항, 제451조는 제1항 본문 앞부분과 제3호만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2022년 제1차 제1문의 2〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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