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설문 2 (5-2)
설문 2 (5-2)
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기출 원문 · 전체본
〔변리사 제57회(2020) 제4문〕
제4문의 기초사실과 물음 두 개를 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 각 설문은 서로 독립적입니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실
甲의 소유권이전등기 · 보존등기 말소청구와 확정
설문 1 · 2 (총 20점)○甲, 乙 상대 서울중앙지방법원에 소유권이전등기 및 소유권보존등기 말소청구의 소 제기.
○제1심에서 甲 승소판결이 선고되자 乙 항소, 항소심 서울고등법원에서 항소기각 판결 선고, 그 후 대법원에서 乙의 상고 기각.
(다음 각 설문은 독립적임)
제4문
문 제
배점 20점1
검토 대상14점설문 1 · 제1심법원에 낸 재심소장의 이송과 재심제기기간
乙의 상고가 기각된 후, 위 소송의 항소심 판결에서 증거로 채택되었던 증인 丙의 증언이 허위진술이라 하여 丙에게 위증죄의 유죄판결이 선고되어 2018. 7. 24. 확정되었다. 2018. 8. 17. 乙은 丙의 증언이 위증이라는 것을 재심사유로 하여 제1심 법원이었던 서울중앙지방법원에 재심소장을 제출하였다. 서울중앙지방법원은 2018. 10. 29. 위 재심사건이 그 관할에 속하지 않는다는 이유로 서울고등법원에 이송하여 2018. 11. 26. 접수되었다. 서울고등법원은 재심소장이 접수된 2018. 11. 26.은 乙이 丙에 대하여 위증죄의 유죄판결이 확정된 것을 알았을 때로부터 30일이 이미 경과된 후이므로 이 사건 재심의 소는 부적법하다고 판단하였다. 이와 같은 서울중앙지방법원의 조치와 서울고등법원의 판단이 적법한지 설명하시오.
2
6점설문 2 · 채권자대위에 의한 재심의 소
乙에 대하여 금전채권을 가지고 있는 丁은 “戊가 乙의 성명을 모용하여 재심대상판결을 받았으므로 재심대상판결에는 민사소송법 제451조 제1항 제3호의 재심사유가 있다.”고 주장하면서, 채권자로서 乙을 대위하여 甲을 상대로 재심의 소를 제기하였다. 甲은 재심의 소는 채권자대위가 허용되지 않기 때문에 이 사건 재심의 소가 부적법하다고 본안전 항변을 하였다. 이와 같은 甲의 본안전 항변이 재심제도의 성격에 비추어 타당한지 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제7편 상소와 재심 사례 5 재심에 5-2로 실려 있습니다.
출처: 2020년도 제57회 변리사 국가자격 제2차시험 민사소송법 제4문(한국산업인력공단). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 설문 1은 대법원 1984. 2. 28. 선고 83다카1981 전원합의체 판결, 설문 2는 대법원 2012. 12. 27. 선고 2012다75239 판결의 사안을 바탕으로 한 문제입니다.
사례형 · 재심 · 설문 1 (14점)
〔변리사 제57회(2020) 제4문〕 - 설문 1.
1
심급과 재심소장의 경로
시간 순(축척 아님)전속관할법원으로의 이송원소송의 심급재심대상판결과 위법한 각하 판단
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실원소송
甲 승소(서울중앙지법) → 乙 항소기각(서울고법) → 乙 상고기각(대법원)→ 항소심에서 본안판결을 하였으므로 제1심판결에 대하여는 재심의 소를 제기하지 못한다(제451조 제3항)
2018. 7. 24.
항소심판결이 증거로 채택한 증인 丙의 증언에 대한 위증죄 유죄판결 확정→ 제451조 제1항 제7호 · 제2항 — 재심기간 30일은 이 확정을 안 날부터 진행(제456조 제1항 · 제2항)
2018. 8. 17.
乙이 제1심법원인 서울중앙지법에 재심소장 제출→ 확정일(가장 이른 기산점)부터 계산해도 30일(2018. 8. 23. 만료) 안이다(민법 제157조)
2018. 10. 29.
서울중앙지법이 관할 위반을 이유로 서울고법에 이송(11. 26. 접수)→ 재심사유가 항소심판결에 관한 것이면 항소심판결을 대상으로 한 재심으로 보아 이송한다(83다카1981 가.)
서울고법
접수일 11. 26. 기준으로 30일 도과 → 재심의 소 부적법 설문 1→ 이송된 재심의 소는 제1심법원에 제기된 때를 기준으로 기간 준수를 판단한다(83다카1981 다.) → 위법
3
설문의 쟁점 구조
서울중앙지법의 이송과 서울고법의 각하 판단은 적법한가 14점
쟁점 ①재심대상과 이송결정
전제 사실위증 사유(제7호)는 사실인정의 하자 — 상고심판결의 재심사유가 될 수 없다
전제 사실항소심 본안판결이 있으므로 제1심판결은 재심대상 ✗(제451조 제3항)
물음중앙지법의 이송은 적법한가→ 항소심판결 대상 · 서울고법 전속관할 → 이송 적법
쟁점 ②재심제기기간의 기준일
전제 사실8. 17. 제1심법원 접수는 30일 안 · 11. 26. 이송 접수는 30일 밖
전제 사실이송결정 확정 → 처음부터 이송받은 법원에 계속(제40조 제1항)
물음서울고법의 각하는 적법한가→ 기준은 최초 접수일 → 기간 준수 · 각하 위법
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
위증이 「항소심 판결에서 증거로 채택」되었다고 했다. 사실인정의 하자이므로 재심대상이 상고심판결이 아니라 항소심판결임을 확정하는 장치다.
b
乙이 재심소장을 「제1심 법원이었던」 서울중앙지법에 냈다. 제451조 제3항 · 제453조 제1항과 83다카1981 가.(소장 표시보다 재심사유로 대상 판결을 정함)을 묻는다.
c
제출일(8. 17.)과 이송 접수일(11. 26.)을 모두 적었다. 기간 준수를 어느 날로 판단하는지가 결론을 가른다.
d
유죄판결 확정일(7. 24.)만 주고 「안 날」은 주지 않았다. 가장 이른 기산점인 확정일부터 계산해도 8. 17.은 30일 안이라는 논증을 요구한다.
e
물음이 「중앙지법의 조치와 서울고법의 판단」 두 가지를 묻는다. 이송은 적법, 각하는 위법으로 나누어 결론을 써야 한다(14점).
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 재심의 대상 · 이송 · 기간 · 설문 1 (14점)
〔변리사 제57회(2020) 제4문〕 - 설문 1. 리딩판례
이 문제의 원형인 83다카1981 전원합의체 판결로 이송의 적법과 재심제기기간의 기준일을 보고, 위증 사유가 상고심판결의 재심사유가 되지 않는다는 99재다746과 변경된 종전 판례(79다293)를 함께 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 재심대상
위증 사유의 재심대상은 사실심 판결
상고심에는 직권조사사항이 아닌 이상 사실인정의 직책이 없으므로, 증인의 허위진술(제7호) 같은 사실인정 자체에 관한 사유는 사실심 판결의 재심사유는 될지언정 상고심 판결의 재심사유로 삼을 수 없다.
99재다746 · 민사소송법 제451조 제3항 · 제453조 제1항
쟁점 ① · 이송
재심사유로 대상 판결을 정해 각하 대신 이송
재심소장에 제1심판결을 표시했더라도 재심사유가 항소심판결에 관한 것이면 항소심판결을 대상으로 한 재심의 소로 보아, 제1심법원은 각하하지 말고 재심 관할법원인 항소심법원에 이송하여야 한다.
83다카1981 전합 가. · 이유 1.
쟁점 ② · 기간 준수
기준은 제1심법원에 제기된 때
재심제기기간 안에 제1심법원에 제기된 재심의 소가 항소심법원에 이송된 경우 기간 준수 여부는 제1심법원에 제기된 때를 기준으로 하고 이송된 때를 기준으로 하지 않는다.
83다카1981 전합 다. · 민사소송법 제40조 제1항
계보
판례의 흐름
각하설 → 전원합의체로 이송 · 최초 제기 기준1980. 3. 11.
79다293
제1심 재심은 부적법 · 이송 불요
1984. 2. 28.
83다카1981
전합 · 이송 · 최초 제기 기준
2000. 4. 11.
99재다746
위증 = 상고심 재심사유 ✗
쟁점 ①·②
재심대상 · 이송 · 재심제기기간
민사소송법 제451조 제3항 · 제453조 · 제40조리딩대법원 1984. 2. 28. 선고 83다카1981 전원합의체 판결[소유권이전등기말소]
가. 항소심에서 본안판결을 한 경우에는 제1심판결에 대하여 재심의 소를 제기하지 못하므로 그 경우 항소심판결이 아닌 제1심 판결에 대하여 제1심법원에 제기된 재심의 소는 재심대상이 아닌 판결을 대상으로 한 것으로서 재심의 소송요건을 결여한 부적합한 소송이며 단순히 재심의 관할을 위반한 소송이라고 볼 수는 없으나, 항소심에서 본안판결을 한 사건에 관하여 제기된 재심의 소가 제1심판결을 대상으로 한 것인가 또는 항소심판결을 대상으로 한 것인가의 여부는 재심소장에 기재된 재심을 할 판결의 표시만 가지고 판단할 것이 아니라 재심의 이유에 기재된 주장내용(재심사유가 항소심 판결에 관한 것인지 여부)을 살펴보고 재심을 제기한 당사자의 의사를 참작하여 판단할 것이다.
다. 재심의 소가 재심제기기간내에 제1심법원에 제기되었으나 재심사유 등에 비추어 항소심판결을 대상으로 한 것이라 인정되어 위 소를 항소심법원에 이송한 경우에 있어서 재심제기기간의 준수여부는민사소송법 제36조 제1항의 규정에 비추어 제1심법원에 제기된 때를 기준으로 할 것이지 항소법원에 이송된 때를 기준으로 할 것은 아니다.
다. 재심의 소가 재심제기기간내에 제1심법원에 제기되었으나 재심사유 등에 비추어 항소심판결을 대상으로 한 것이라 인정되어 위 소를 항소심법원에 이송한 경우에 있어서 재심제기기간의 준수여부는민사소송법 제36조 제1항의 규정에 비추어 제1심법원에 제기된 때를 기준으로 할 것이지 항소법원에 이송된 때를 기준으로 할 것은 아니다.
·원문 해설 법리 ❷ · ❸이 드는 전원합의체 판결이다. 위증 유죄판결 확정(7. 24.경) → 제1심법원에 재심소장 → 10. 29. 이송 → 11. 26. 항소심 접수 → 항소심이 접수일 기준으로 기간 도과 각하한 사안이어서, 이 문제는 연도만 바꾼 것이다.
·이유 1.에서 「재심소장을 접수한 제1심법원은 그 재심의 소를 부적법하다 하여 각하할 것이 아니라 재심 관할법원인 항소심법원에 이송하여야 할 것」이라 하고, 재심소장에 제1심판결을 명시하면 항상 부적법하고 이송할 여지가 없다던 종전 견해(70다252 · 71다1077 · 79다293 등)를 변경하였다.
·요지 다.의 「민사소송법 제36조 제1항」(구법)은 현행 제40조 제1항이다. 「준수여부는민사소송법」의 띄어쓰기는 수록문 그대로다.
→乙의 재심사유는 항소심판결이 채택한 증언의 위증이다 → 서울중앙지법의 이송은 적법하고, 2018. 8. 17. 제출로 기간을 지켰으므로 11. 26. 접수일 기준으로 한 서울고법의 각하는 위법하다.
참조조문 가. 민사소송법 제422조 제3항 / 나. 제226조, 제425조 / 다. 제36조 제1항, 제422조(각 구법) · 판결요지 가. · 다. 전문
동지대법원 2000. 4. 11. 선고 99재다746 판결[소유권이전등기]
상고심의 판결에 대하여 재심의 소를 제기하려면, 상고심의 소송절차 또는 판결에 민사소송법 제422조 소정의 사유가 있는 경우에 한하는 것인바, 상고심에는 직권조사 사항이 아닌 이상 사실인정의 직책은 없고 다만, 사실심인 제2심법원이 한 증거의 판단과 사실인정의 적법 여부를 판단할 뿐이고, 사실심에서 적법하게 확정한 사실은 상고심을 기속하는 바이므로, 재심사유 가운데 사실인정 자체에 관한 것, 예컨대 민사소송법 제422조 제1항 제6호의 서증의 위조·변조에 관한 것이나 제7호의 허위진술에 관한 것 등에 대하여는 사실심의 판결에 대한 재심사유는 될지언정 상고심 판결에 대하여서는 재심사유로 삼을 수 없다.
·원문 해설 법리 ❶(「사실인정의 하자인 위증을 사유로 하면 법률심인 상고심 판결이 아니라 사실심인 항소심 판결만이 재심대상적격을 가진다」)의 근거 판결이다(원문 해설에는 사건번호가 없어 보강). 구법 제422조는 현행 제451조다.
→乙의 상고를 기각한 대법원 판결은 재심대상이 될 수 없다 → 재심대상은 항소심판결이고 관할은 서울고법이다(제453조 제1항).
참조조문 민사소송법 제393조, 제422조 제1항(구법) · 참조판례 대법원 1967. 11. 21. 선고 67사74 판결 · 판결요지 전문
대비대법원 1980. 3. 11. 선고 79다293 판결[계백미] 83다카1981로 변경
항소심에서 사건에 대하여 본안판결을 한 때에는 그 사건의 제1심판결에 대하여 제기한 재심의 소는 부적법하고, 이 경우 재심의 소를 받은 제1심 법원이 사건을 항소심 법원에 이송하지 아니한 것이 위법이 아님은 물론 그 재심의 항소사건이 항소심에 계속되었다 하여 그 흠결이 치유된 것으로 볼 수 없다.
·83다카1981 전원합의체 판결이 이유 1.에서 「이러한 견해는 변경하기로 한다」며 명시한 종전 판결 가운데 하나다.
→종전 판례에 따르면 서울중앙지법은 이송하지 않고 각하해도 위법이 아니었다 → 현행 판례(83다카1981)는 재심사유에 비추어 이송하여야 한다고 본다.
판결요지 전문
보충
재심대상 · 전속관할 · 기산점은 하나로 이어진다
이송에 걸린 시간으로 불변기간의 준수가 달라져서는 안 된다
·위증 사유(제451조 제1항 제7호)는 위증에 대한 유죄판결의 확정으로 주장할 수 있고(제451조 제2항) 그 확정을 안 날이 30일 기간의 기산점이 되므로, 재심대상판결의 특정과 전속관할, 기산점은 하나로 이어져 있다(원문 해설 각주).
·이송받은 날을 기준으로 삼으면 법원의 이송에 걸리는 기간이라는, 당사자가 좌우할 수 없는 사정에 따라 불변기간의 준수 여부가 달라져 부당하다. 제40조 제1항의 소송계속 의제는 전속관할 위반으로 인한 이송에도 그대로 미친다(원문 해설 각주).
·기간은 초일을 산입하지 않으므로(민법 제157조) 가장 이른 기산점인 2018. 7. 24.부터 계산해도 30일은 2018. 8. 23.에 끝난다. 8. 17. 제출은 그 안이다.
·제40조 제1항의 소급효는 이송결정의 확정에 따라 생긴다. 이송결정의 적법성과 확정 후 소송계속의 소급효는 구별해야 하므로, 이송이 위법하다는 이유만으로 최초 접수일 기준이 배제되는 것은 아니다(원문 해설 각주).
→서울중앙지방법원의 이송결정은 적법하다. 그러나 이송 접수일(2018. 11. 26.)을 기준으로 재심제기기간 도과를 인정한 서울고등법원의 각하 판단은 위법하다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제451조재심사유 ①다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 확정된 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있다. … 7. 증인ㆍ감정인ㆍ통역인의 거짓 진술 또는 당사자신문에 따른 당사자나 법정대리인의 거짓 진술이 판결의 증거가 된 때 … ②제1항제4호 내지 제7호의 경우에는 처벌받을 행위에 대하여 유죄의 판결이나 과태료부과의 재판이 확정된 때 또는 증거부족 외의 이유로 유죄의 확정판결이나 과태료부과의 확정재판을 할 수 없을 때에만 재심의 소를 제기할 수 있다. ③항소심에서 사건에 대하여 본안판결을 하였을 때에는 제1심 판결에 대하여 재심의 소를 제기하지 못한다.
민사소송법 제453조재심관할법원 ①재심은 재심을 제기할 판결을 한 법원의 전속관할로 한다.
민사소송법 제456조재심제기의 기간 ①재심의 소는 당사자가 판결이 확정된 뒤 재심의 사유를 안 날부터 30일 이내에 제기하여야 한다. ②제1항의 기간은 불변기간으로 한다.
민사소송법 제34조관할위반 또는 재량에 따른 이송 ①법원은 소송의 전부 또는 일부에 대하여 관할권이 없다고 인정하는 경우에는 결정으로 이를 관할법원에 이송한다.
민사소송법 제40조이송의 효과 ①이송결정이 확정된 때에는 소송은 처음부터 이송받은 법원에 계속(係屬)된 것으로 본다.
민법 제157조기간의 기산점 기간을 일, 주, 월 또는 연으로 정한 때에는 기간의 초일은 산입하지 아니한다. 그러나 그 기간이 오전 영시로부터 시작하는 때에는 그러하지 아니하다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사소송법 제451조는 제1항 본문 앞부분 · 제7호와 제2항 · 제3항, 제453조 · 제34조 · 제40조는 제1항, 제456조는 제1항 · 제2항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변리사 제57회(2020) 제4문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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