같은 문제의 다른 설문 · 〔변리사 제57회(2020) 제4문〕 — 이 글은 설문 2입니다.
설문 1 (5-1)
설문 1 (5-1)
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기출 원문 · 전체본
〔변리사 제57회(2020) 제4문〕
제4문의 기초사실과 물음 두 개를 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 각 설문은 서로 독립적입니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실
甲의 소유권이전등기 · 보존등기 말소청구와 확정
설문 1 · 2 (총 20점)○甲, 乙 상대 서울중앙지방법원에 소유권이전등기 및 소유권보존등기 말소청구의 소 제기.
○제1심에서 甲 승소판결이 선고되자 乙 항소, 항소심 서울고등법원에서 항소기각 판결 선고, 그 후 대법원에서 乙의 상고 기각.
(다음 각 설문은 독립적임)
제4문
문 제
배점 20점1
14점설문 1 · 제1심법원에 낸 재심소장의 이송과 재심제기기간
乙의 상고가 기각된 후, 위 소송의 항소심 판결에서 증거로 채택되었던 증인 丙의 증언이 허위진술이라 하여 丙에게 위증죄의 유죄판결이 선고되어 2018. 7. 24. 확정되었다. 2018. 8. 17. 乙은 丙의 증언이 위증이라는 것을 재심사유로 하여 제1심 법원이었던 서울중앙지방법원에 재심소장을 제출하였다. 서울중앙지방법원은 2018. 10. 29. 위 재심사건이 그 관할에 속하지 않는다는 이유로 서울고등법원에 이송하여 2018. 11. 26. 접수되었다. 서울고등법원은 재심소장이 접수된 2018. 11. 26.은 乙이 丙에 대하여 위증죄의 유죄판결이 확정된 것을 알았을 때로부터 30일이 이미 경과된 후이므로 이 사건 재심의 소는 부적법하다고 판단하였다. 이와 같은 서울중앙지방법원의 조치와 서울고등법원의 판단이 적법한지 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제7편 상소와 재심 사례 5 재심에 5-1로 실려 있습니다.
2
검토 대상6점설문 2 · 채권자대위에 의한 재심의 소
乙에 대하여 금전채권을 가지고 있는 丁은 “戊가 乙의 성명을 모용하여 재심대상판결을 받았으므로 재심대상판결에는 민사소송법 제451조 제1항 제3호의 재심사유가 있다.”고 주장하면서, 채권자로서 乙을 대위하여 甲을 상대로 재심의 소를 제기하였다. 甲은 재심의 소는 채권자대위가 허용되지 않기 때문에 이 사건 재심의 소가 부적법하다고 본안전 항변을 하였다. 이와 같은 甲의 본안전 항변이 재심제도의 성격에 비추어 타당한지 설명하시오.
출처: 2020년도 제57회 변리사 국가자격 제2차시험 민사소송법 제4문(한국산업인력공단). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 설문 1은 대법원 1984. 2. 28. 선고 83다카1981 전원합의체 판결, 설문 2는 대법원 2012. 12. 27. 선고 2012다75239 판결의 사안을 바탕으로 한 문제입니다.
사례형 · 재심 · 설문 2 (6점)
〔변리사 제57회(2020) 제4문〕 - 설문 2.
1
당사자 관계
단계 순허용되지 않는 대위 재심채권 · 확정판결 관계甲의 본안전 항변
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실원소송
甲 승소 확정(항소기각 · 상고기각) — 재심대상판결→ 乙은 스스로 재심의 소를 제기하지 않았다
대위 재심
丁이 乙에 대한 금전채권자로서 乙을 대위하여 甲 상대 재심의 소→ 재심사유로 「戊가 乙의 성명을 모용하여 판결을 받았다」(제451조 제1항 제3호)를 주장
본안전 항변
甲: 재심의 소는 채권자대위가 허용되지 않아 부적법 설문 2→ 재심 제기는 상소 제기와 같이 대위의 목적이 될 수 없다(2012다75239) → 항변 타당 · 재심의 소 각하
3
설문의 쟁점 구조
재심의 소는 채권자대위가 허용되지 않는다는 甲의 항변은 타당한가 6점
쟁점 ①소송법상 권리의 대위
전제 사실채권 보전에 필요하면 소송법상 권리도 대위할 수 있다
전제 사실그러나 소송계속 후의 개개 소송행위는 채무자의 의사에 맡긴다
물음재심 제기는 어느 쪽인가→ 상소의 제기와 같은 소송계속 후 소송행위
쟁점 ②甲의 본안전 항변
전제 사실丁은 乙의 금전채권자로서 乙을 대위하여 재심의 소 제기
전제 사실재심사유(성명모용)의 존부는 적격이 인정된 뒤의 문제
물음항변은 타당한가→ 타당 — 丁은 재심당사자적격이 없어 재심의 소 각하
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
丁을 乙의 「금전채권자」로 설정했다. 피보전채권 · 보전 필요성 같은 대위 요건을 갖추어도 결론이 같다는 점을 쓰게 한다.
b
재심사유로 「성명모용」(제451조 제1항 제3호)을 들었다. 2012다75239 사안 그대로다. 재심사유의 존부까지 가지 않고 적격 단계에서 끝난다.
c
甲이 「본안전 항변」을 했다. 재심당사자적격(소송요건)의 문제임을 드러내는 장치다.
d
물음이 「재심제도의 성격에 비추어」를 요구한다. 재심은 종전 절차의 재개 · 속행 · 재심판을 구하는 것으로 상소와 같은 성격이라는 점을 써야 한다(6점).
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 대위에 의한 재심 · 설문 2 (6점)
〔변리사 제57회(2020) 제4문〕 - 설문 2. 리딩판례
이 문제의 원형인 2012다75239로, 소송법상 권리의 대위가 어디까지 허용되는지와 재심의 소 제기가 대위의 목적이 될 수 없는 이유를 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 원칙
소송법상 권리도 대위 가능
채권을 보전하기 위하여 대위행사가 필요한 경우에는 실체법상 권리뿐만 아니라 소송법상 권리도 대위할 수 있다.
2012다75239 · 민법 제404조 제1항
쟁점 ① · 한계
소송계속 후의 개개 소송행위는 대위 ✗
채무자와 제3채무자 사이의 소송이 계속된 이후의 소송수행과 관련한 개개의 소송상 행위는 그 행사를 소송당사자인 채무자의 의사에 맡기는 것이 타당하므로 대위할 수 없다.
2012다75239
쟁점 ② · 재심
재심의 소 제기는 대위의 목적이 될 수 없다
상소의 제기와 마찬가지로 종전 재심대상판결에 불복하여 종전 소송절차의 재개 · 속행 · 재심판을 구하는 재심의 소 제기는 채권자대위권의 목적이 될 수 없어, 대위 재심원고는 재심당사자적격이 없다.
2012다75239 · 이유 3.
쟁점 ①·②
재심의 소 제기와 채권자대위
민법 제404조 · 민사소송법 제451조리딩대법원 2012. 12. 27. 선고 2012다75239 판결[소유권이전등기말소등기]
채권을 보전하기 위하여 대위행사가 필요한 경우는 실체법상 권리뿐만 아니라 소송법상 권리에 대하여서도 대위가 허용되나, 채무자와 제3채무자 사이의 소송이 계속된 이후의 소송수행과 관련한 개개의 소송상 행위는 그 권리의 행사를 소송당사자인 채무자의 의사에 맡기는 것이 타당하므로 채권자대위가 허용될 수 없다. 같은 취지에서 볼 때 상소의 제기와 마찬가지로 종전 재심대상판결에 대하여 불복하여 종전 소송절차의 재개, 속행 및 재심판을 구하는 재심의 소 제기는 채권자대위권의 목적이 될 수 없다.
·원문 해설 법리 ❷와 각주가 드는 판결이다. 재심원고가 「재심피고 2가 재심피고 1의 성명을 모용하여 재심대상판결을 받았다」며 제451조 제1항 제3호를 주장하고 금전채권자로서 대위 재심을 낸 사안이어서, 이 문제의 원형이다.
·이유 3.에서 「재심원고는 이 사건 재심소송을 제기할 재심당사자적격이 없다」고 하여, 본안전 항변을 배척하고 재심청구를 기각한 원심을 파기하고 제1심판결을 취소한 뒤 재심의 소를 각하하였다(자판).
→丁은 乙을 대위하여 재심의 소를 제기할 적격이 없다 → 甲의 본안전 항변은 타당하고 법원은 재심사유(성명모용)를 따질 것 없이 재심의 소를 각하하여야 한다.
참조조문 민법 제404조, 민사소송법 제51조, 제451조 · 판결요지 전문
보충
왜 대위할 수 없는가
채무자의 절차보장과 소송관계의 안정이 책임재산 보전보다 앞선다
·소송계속 전의 소 제기나 시효중단을 위한 조치는 대위할 수 있으나, 소송계속 후의 상소나 재심의 제기처럼 소송수행의 방향을 정하는 행위는 그 권리의 행사를 소송당사자인 채무자의 의사에 맡기는 것이 심급제도의 안정과 소송질서의 명확성에 부합한다(원문 해설 각주).
·2012다75239의 취지는 채무자가 스스로 판결에 승복하기로 한 소송상 결단을 채권자가 뒤집을 수 없다는 데 있다. 피보전채권의 존재와 보전의 필요성 등 대위소송의 일반 요건을 모두 갖추더라도 결론은 달라지지 않는다(원문 해설 각주).
·대위 재심원고에게는 재심당사자적격이 없으므로 재심사유(성명모용, 제451조 제1항 제3호)의 존부는 판단할 필요가 없다.
→재심 제기권은 대위의 목적이 아니므로 민법 제404조 제1항의 대위는 허용되지 않는다. 甲의 본안전 항변은 타당하고, 법원은 丁의 재심의 소를 각하하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민법 제404조채권자대위권 ①채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제451조재심사유 ①다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 확정된 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있다. … 3. 법정대리권ㆍ소송대리권 또는 대리인이 소송행위를 하는 데에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 때. 다만, 제60조 또는 제97조의 규정에 따라 추인한 때에는 그러하지 아니하다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민법 제404조는 제1항, 민사소송법 제451조는 제1항 본문 앞부분과 제3호만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변리사 제57회(2020) 제4문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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