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설문 2 (1-3)
설문 2 (1-3)
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기출 원문 · 전체본
〔변리사 제58회(2021) 제4문〕
제4문의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실
회복등기청구와 집행불능 대비 전보배상청구
설문 1 · 2 공통○甲은 乙을 상대로 주위적으로 근저당설정등기의 회복등기절차 이행을 구하면서, 예비적으로 위 근저당설정등기 회복의무가 집행불능이 될 경우를 대비한 전보배상으로 3억 원의 지급을 구하는 소를 제기하였다.
(다음 각 설문은 독립적임)
제4문
문 제
배점 20점1
검토 대상10점설문 1 · 회복등기청구와 예비적 전보배상청구의 병합 형태와 소의 적법성
위 병합의 형태에 관해 설명하고, 병합 제기된 위 소의 적법성에 관해 설명하시오. (10점)
2
10점설문 2 · 예비적 청구에만 항소한 경우 주위적 청구의 이심·심판대상
제1심 법원이 주위적 청구를 인용하면서 예비적 청구를 기각하였는데, 甲만이 예비적 청구 부분에 대해 항소를 제기하였다. 항소심의 심리 결과 법원은 주위적 청구와 예비적 청구 모두 이유 없다는 심증을 가지게 되어 두 청구 모두를 기각하는 판결을 선고하였다. 이러한 법원의 판단이 적법한지 설명하시오. (10점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제8편 병합소송 사례 1 단순병합에 1-3으로 실려 있습니다.
출처: 2021년도 제58회 변리사 국가자격 제2차시험 민사소송법 제4문(한국산업인력공단). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 회복등기청구와 예비적 전보배상청구의 병합 형태와 소의 적법성 · 설문 1 (10점)
〔변리사 제58회(2021) 제4문〕 - 설문 1.
1
당사자 관계와 두 청구
축척 아님甲의 병합 제소
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실소 제기
甲, 乙 상대 주위적 회복등기 · 예비적 전보배상 3억 원→ 예비적 청구는 회복등기의무가 집행불능이 될 경우를 대비한 대상청구다
병합 형태
순위를 붙였으나 두 청구는 양립 가능→ 주위적 청구가 인용되어도 예비적 청구에 관한 재판을 생략할 수 없는 단순병합이다(2011다30666 [1])
적법성
병합 요건과 미리 청구할 필요 설문 1→ 제253조의 요건은 갖추었다. 장래이행의 소인 대상청구는 제251조의 미리 청구할 필요를 심리하여야 한다
3
설문의 쟁점 구조
병합의 형태는 무엇이고 병합 제기된 소는 적법한가 10점
쟁점 ①병합의 형태
전제 사실회복등기와 집행불능 시의 전보배상을 함께 구하였다
전제 사실주위적·예비적이라는 순위를 붙였으나 두 청구는 양립할 수 있다
물음어떤 병합인가→ 단순병합
쟁점 ②병합 요건
전제 사실두 청구 모두 통상의 민사소송절차에 따른다
전제 사실같은 당사자 사이의 청구여서 공통의 관할법원이 있다
물음객관적 병합의 요건을 갖추었나→ 갖추었다
쟁점 ③대상청구의 적법성
전제 사실전보배상청구는 집행불능 시에 이행기가 도래하는 장래이행의 소다
전제 사실집행 곤란의 우려만으로는 미리 청구할 필요가 인정되지 않는다(2000다25576)
물음대상청구는 적법한가→ 미리 청구할 필요를 갖추어야 적법
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
대상청구에 「예비적」이라는 이름을 붙였다. 병합 형태는 명칭이 아니라 청구의 객관적 성질로 정한다. 순위를 붙일 합리적 필요가 없으면 단순병합으로 다룬다(원문 해설 각주).
b
3억 원 청구는 「집행불능이 될 경우」를 대비한 것이다. 본래의 급부청구권은 이미 성립하여 있고 이행기만 장래에 있으므로 청구적격은 있다. 남는 쟁점은 미리 청구할 필요뿐이다(원문 해설 각주).
c
「다음 각 설문은 독립적임」이라고 하였다. 설문 1은 병합 형태와 소의 적법성만, 설문 2는 항소심의 심판 범위만 따로 묻는다.
d
배점이 10점이다. 병합 형태(단순병합) → 병합 요건(제253조) → 장래이행의 소의 요건(제251조) → 결론 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 회복등기청구와 예비적 전보배상청구의 병합 형태와 소의 적법성 · 설문 1 (10점)
〔변리사 제58회(2021) 제4문〕 - 설문 1. 리딩판례
대상청구의 병합을 단순병합으로 본 판결들과, 장래이행의 소에서 미리 청구할 필요의 의미를 밝힌 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 병합 형태
대상청구의 병합은 단순병합
본래적 급부청구에 집행불능에 대비한 전보배상을 부가한 대상청구의 병합은 현재 급부청구와 장래 급부청구의 단순병합이다. 예비적으로 붙여도 본래 청구가 인용된다는 이유로 판단을 생략할 수 없다.
2011다30666 [1] · 75다450 나. · 2005다39013
쟁점 ② · 병합 요건
같은 종류의 소송절차 · 공통의 관할
여러 청구는 같은 종류의 소송절차에 따르는 경우에만 하나의 소로 제기할 수 있고(제253조), 그중 하나의 청구에 관할권이 있는 법원에 함께 제기할 수 있다(제25조 ①).
제253조 · 제25조 ①
쟁점 ③ · 장래이행의 소
대상청구도 미리 청구할 필요가 있어야
미리 청구할 필요는 채무자가 미리부터 채무의 존재를 다투어 임의이행을 기대할 수 없는 경우에 인정되고, 집행 곤란이나 이행불능의 우려만으로는 인정되지 않는다.
제251조 · 2000다25576
계보
판례의 흐름
대상청구 = 단순병합1975
75다450
대상청구 병합 =
현재·장래 급부의 단순병합
현재·장래 급부의 단순병합
2006
2005다39013
등기청구 + 대상청구
단순병합 재확인
단순병합 재확인
2011
2011다30666
회복등기 + 전보배상
예비적이라도 판단 생략 불가
예비적이라도 판단 생략 불가
쟁점 ①~③
대상청구의 병합 형태와 적법성
민사소송법 제251조 · 제253조리딩대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다30666, 30673 판결[근저당권말소회복등기등·근저당권말소]
[1] 채권자가 본래적 급부청구에 이를 대신할 전보배상을 부가하여 대상청구를 병합하여 소구한 경우 대상청구는 본래적 급부청구권이 현존함을 전제로 하여 이것이 판결확정 전에 이행불능되거나 또는 판결확정 후에 집행불능이 되는 경우에 대비하여 전보배상을 미리 청구하는 경우로서 양자의 병합은 현재 급부청구와 장래 급부청구의 단순병합에 속하는 것으로 허용된다. 이러한 대상청구를 본래의 급부청구에 예비적으로 병합한 경우에도 본래의 급부청구가 인용된다는 이유만으로 예비적 청구에 대한 판단을 생략할 수는 없다.
·원문 해설 각주가 인용한 판결로, 근저당권설정등기 회복등기를 주위적으로, 불법말소로 인한 손해배상을 예비적으로 구한 이 문제와 같은 구조의 사안이다.
·요지 뒷부분은 대상청구를 예비적으로 붙인 경우에도 그 판단을 생략하면 안 된다는 것이어서, 단순병합으로 다룬다는 뜻이다.
→회복등기청구와 집행불능 대비 전보배상 3억 원 청구는 순위를 붙였어도 단순병합이다 → 법원은 두 청구 모두 재판하여야 한다.
참조조문 [1] 민사소송법 제248조, 제251조, 제253조 · 참조판례 [1] 대법원 1975. 5. 13. 선고 75다308 판결, 대법원 1975. 7. 22. 선고 75다450 판결, 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다39013 판결 · 판결요지 [1] 전문
최초대법원 1975. 7. 22. 선고 75다450 판결[소유권이전등기]
나. 채권자가 본래적 급부청구에다가 이에 대신할 전보배상을 부가하여 대상청구를 병합하여 소구한 경우의 대상청구는 본래적 급부청구의 현존함을 전제로 하여 이것이 판결확정 후에 이행불능 또는 집행불능이 된 경우에 대비하여 전보배상을 미리 청구하는 경우로서 양자의 경합은 현재의 급부청구와 장래의 급부청구와의 단순병합에 속한다 할 것이고 이 경우의 대상금액의 산정시기는 사실심 변론의 종결당시의 본래적 급부의 가격을 기준으로 산정하여야 한다.
·2011다30666이 참조판례로 드는 선례로, 대상청구의 병합을 단순병합으로 본 판결이다.
·대상금액은 사실심 변론종결 당시의 본래적 급부의 가격으로 산정한다.
→전보배상 3억 원이 사실심 변론종결 당시의 근저당권 가치로 산정되어야 하는지도 본안에서 따질 문제다.
판결요지 나. 전문
동지대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다39013 판결[손해배상(기)]
[이유 1. 나. 발췌] 채권자가 본래적 급부청구인 부동산소유권이전등기 청구에다가 이에 대신할 전보배상(塡補賠償)을 부가하여 대상청구(代償請求)를 병합하여 소구(訴求)한 경우의 대상청구는 본래적 급부청구권이 현존함을 전제로 하여 이것이 판결확정 전에 이행불능되거나 또는 판결확정 후에 집행불능이 되는 경우에 대비하여 전보배상을 미리 청구하는 경우로서 그 중 후자의 양자의 병합은 현재의 급부청구와 장래의 급부청구와의 단순병합에 속하는 것으로 허용되고(대법원 1975. 7. 22. 선고 75다450 판결 등 참조), 또 부동산소유권이전등기를 명하는 판결이 확정된 후 또는 그 판결확정과 동시에 그 집행이 불능한 것이 되어 별소(別訴)로 그 전보배상을 구하는 것도 당연히 허용되며, 이는 부동산소유권이전등기 말소청구권의 경우에도 마찬가지이다.
·원문 해설 각주가 2011다30666과 함께 인용한 판결이다.
·국가법령정보센터 수록문에 판결요지가 없어 이유 1. 나.를 옮겼다(판시사항 [1]은 집행불능 뒤 별소로 전보배상을 구하는 것의 허용 여부).
→등기청구에 집행불능 대비 전보배상을 병합하면 단순병합이고, 집행불능 뒤 별소로 전보배상을 구할 수도 있다 → 이 사안의 병합도 허용된다.
참조조문 [1] 민법 제393조 · 참조판례 [1] 대법원 1975. 7. 22. 선고 75다450 판결 · 판결요지 미수록(이유 1. 나. 발췌)
동지대법원 2000. 8. 22. 선고 2000다25576 판결[구상금등]
장래의 이행을 청구하는 소는 미리 청구할 필요가 있는 경우에 한하여 제기할 수 있는바, 여기서 미리 청구할 필요가 있는 경우라 함은 이행기가 도래하지 않았거나 조건 미성취의 청구권에 있어서는 채무자가 미리부터 채무의 존재를 다투기 때문에 이행기가 도래되거나 조건이 성취되었을 때에 임의의 이행을 기대할 수 없는 경우를 말하고, 이행기에 이르거나 조건이 성취될 때에 채무자의 무자력으로 말미암아 집행이 곤란해진다던가 또는 이행불능에 빠질 사정이 있다는 것만으로는 미리 청구할 필요가 있다고 할 수 없다.
·원문 해설 각주의 「미리 청구할 필요」 설명(채무자가 미리부터 의무를 다투는 경우, 집행 곤란 사정만으로는 부족)에 대응하는 판결이다. 해설에는 사건번호가 없어 보강하였다.
·판결 당시 조문은 구 민사소송법 제229조(현행 제251조)이다.
→乙이 회복등기의무를 다투어 장래의 임의이행을 기대하기 어려운지를 심리하여야 한다. 회복등기가 집행불능이 될 우려가 있다는 사정만으로는 부족하다.
참조조문 민사소송법 제229조(구법, 현행 제251조) · 참조판례 대법원 1991. 6. 28. 선고 90다카25277 판결 등 · 판결요지 전문
보충
청구적격과 미리 청구할 필요
대상청구에서 남는 쟁점
·장래이행의 소의 요건은 청구적격과 미리 청구할 필요다. 집행불능에 대비한 대상청구는 본래의 급부청구권이 이미 성립하여 있고 이행기만 장래에 있으므로 청구적격이 인정되고, 남는 쟁점은 미리 청구할 필요뿐이다(원문 해설 각주).
·장래 집행이 곤란해지거나 이행불능이 될 사정은 가압류·가처분과 같은 보전처분의 사유일 뿐 미리 청구할 필요를 뒷받침하지 않는다(원문 해설 각주, 2000다25576).
·양립 가능한 청구라도 논리적 관련성이 밀접하고 순위를 붙일 합리적 필요가 있으면 부진정 예비적 병합으로 다루지만, 대상청구는 본래의 청구와 병렬적으로 인용될 수 있어 순위를 붙일 필요가 없다.
·단순병합이므로 주위적 청구가 인용되더라도 예비적 청구에 관한 재판을 생략하면 재판의 누락(제212조)이 된다(원문 해설 각주).
→이 사건 병합은 단순병합이고 제253조의 요건을 갖추었으나, 장래이행의 소인 대상청구는 미리 청구할 필요까지 갖추어야 적법하다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제253조소의 객관적 병합 여러 개의 청구는 같은 종류의 소송절차에 따르는 경우에만 하나의 소로 제기할 수 있다.
민사소송법 제25조관련재판적 ①하나의 소로 여러 개의 청구를 하는 경우에는 제2조 내지 제24조의 규정에 따라 그 여러 개 가운데 하나의 청구에 대한 관할권이 있는 법원에 소를 제기할 수 있다.
민사소송법 제251조장래의 이행을 청구하는 소 장래에 이행할 것을 청구하는 소는 미리 청구할 필요가 있어야 제기할 수 있다.
민법 제395조이행지체와 전보배상 채무자가 채무의 이행을 지체한 경우에 채권자가 상당한 기간을 정하여 이행을 최고하여도 그 기간내에 이행하지 아니하거나 지체후의 이행이 채권자에게 이익이 없는 때에는 채권자는 수령을 거절하고 이행에 갈음한 손해배상을 청구할 수 있다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변리사 제58회(2021) 제4문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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