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설문 1 (1-1)
설문 1 (1-1)
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기출 원문 · 전체본
〔변리사 제58회(2021) 제4문〕
제4문의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실
회복등기청구와 집행불능 대비 전보배상청구
설문 1 · 2 공통○甲은 乙을 상대로 주위적으로 근저당설정등기의 회복등기절차 이행을 구하면서, 예비적으로 위 근저당설정등기 회복의무가 집행불능이 될 경우를 대비한 전보배상으로 3억 원의 지급을 구하는 소를 제기하였다.
(다음 각 설문은 독립적임)
제4문
문 제
배점 20점1
10점설문 1 · 회복등기청구와 예비적 전보배상청구의 병합 형태와 소의 적법성
위 병합의 형태에 관해 설명하고, 병합 제기된 위 소의 적법성에 관해 설명하시오. (10점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제8편 병합소송 사례 1 단순병합에 1-1로 실려 있습니다.
2
검토 대상10점설문 2 · 예비적 청구에만 항소한 경우 주위적 청구의 이심·심판대상
제1심 법원이 주위적 청구를 인용하면서 예비적 청구를 기각하였는데, 甲만이 예비적 청구 부분에 대해 항소를 제기하였다. 항소심의 심리 결과 법원은 주위적 청구와 예비적 청구 모두 이유 없다는 심증을 가지게 되어 두 청구 모두를 기각하는 판결을 선고하였다. 이러한 법원의 판단이 적법한지 설명하시오. (10점)
출처: 2021년도 제58회 변리사 국가자격 제2차시험 민사소송법 제4문(한국산업인력공단). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 예비적 청구에만 항소한 경우 주위적 청구의 이심·심판대상 · 설문 2 (10점)
〔변리사 제58회(2021) 제4문〕 - 설문 2.
1
당사자 관계와 제1심 판결
시간 순(축척 아님)甲의 항소(예비적 청구 부분만)
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실소 제기
甲, 주위적 회복등기 · 예비적 전보배상 3억 원→ 설문 1에서 본 대로 실질은 단순병합이다
제1심
주위적 청구 인용 · 예비적 청구 기각→ 단순병합의 두 청구 모두에 대한 전부판결이다
항소
甲만 예비적 청구 부분에 항소, 乙은 항소·부대항소 없음→ 甲에게는 기각된 예비적 청구에 관한 항소이익이 있다(2011다30666 [2])
항소심
두 청구 모두 이유 없다는 심증 → 두 청구 모두 기각 설문 2→ 주위적 청구는 심판대상이 아니므로 기각할 수 없다 → 예비적 청구에 관하여만 판단하여야 한다
3
설문의 쟁점 구조
항소심이 주위적 청구와 예비적 청구를 모두 기각한 판결은 적법한가 10점
쟁점 ①이심의 범위
전제 사실두 청구는 단순병합이고 제1심은 두 청구 모두 재판하였다
전제 사실甲은 패소한 예비적 청구 부분에만 항소하였다
물음주위적 청구도 이심되나→ 이심된다(상소불가분)
쟁점 ②심판대상
전제 사실乙은 항소도 부대항소도 하지 않았다
전제 사실항소심의 심판범위는 항소인이 불복한 한도로 제한된다(제415조)
물음주위적 청구도 심판대상인가→ 아니다 — 선고와 동시에 확정
쟁점 ③항소심 판결의 적법성
전제 사실항소심은 주위적 청구까지 기각하였다
전제 사실항소한 甲이 이미 이긴 주위적 청구를 잃는 결과가 된다
물음적법한가→ 위법 — 제415조 위반
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
설문 1과 독립한 물음이다. 병합 형태를 먼저 확정해야 한다. 진정한 예비적 병합이라면 주위적 청구가 인용되는 한 예비적 청구는 심판대상이 아니어서 결론이 달라진다(원문 해설 각주).
b
甲이 기각된 예비적 청구 부분에만 항소하였다. 단순병합이므로 甲에게 항소이익이 있고 두 청구가 모두 이심된다. 다만 심판 범위는 불복 범위에 한정된다.
c
항소심이 두 청구 모두 이유 없다는 심증을 가졌다. 심증과 무관하게 심판대상이 아닌 주위적 청구는 판단할 수 없다. 불이익변경금지는 처분권주의가 상소심에 나타난 모습이다(원문 해설 각주).
d
배점이 10점이다. 병합 형태 → 이심의 범위 → 심판대상의 제한(제415조) → 주위적 청구의 확정 → 결론(위법) 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 예비적 청구에만 항소한 경우 주위적 청구의 이심·심판대상 · 설문 2 (10점)
〔변리사 제58회(2021) 제4문〕 - 설문 2. 리딩판례
일부 불복 시 이심과 심판범위를 가른 판결, 이 설문과 같은 구조의 대상청구 판결, 진정한 예비적 병합과의 차이를 보여 주는 전원합의체 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 이심
일부만 항소해도 청구 전부 이심
단순병합 청구에 관한 전부판결 중 패소 부분에만 항소하여도 상소불가분의 원칙상 승소 부분까지 이심된다.
2018다221867 [1] · 2011다30666 [2]
쟁점 ② · 심판대상
심판범위는 항소인이 불복한 한도
부대항소가 없는 한 항소심의 심판범위는 불복 범위를 넘지 못하고, 심판대상이 되지 아니한 부분은 항소심판결 선고와 동시에 확정된다.
제415조 · 2018다221867 [1]
쟁점 ③ · 결론
주위적 청구까지 기각하면 위법
항소한 甲이 이미 이긴 주위적 청구를 잃게 하는 것은 불이익변경금지에 반한다. 항소심은 예비적 청구에 관하여만 판단하여야 한다.
제415조 본문
쟁점 ①~③
단순병합의 일부 항소와 심판 범위
민사소송법 제415조리딩대법원 2020. 3. 26. 선고 2018다221867 판결[손해배상(기)]
[1] 1개의 청구 일부를 기각하는 제1심판결에 대하여 일방 당사자만이 항소한 경우 제1심판결의 심판대상이었던 청구 전부가 불가분적으로 항소심에 이심되나, 항소심의 심판범위는 이심된 부분 가운데 항소인이 불복한 한도로 제한되고, 항소심의 심판대상이 되지 아니한 부분은 항소심판결 선고와 동시에 확정되어 소송이 종료된다.
·원문 해설 법리 ❸이 인용한 판결이다. 1개 청구의 일부를 다툰 사안이지만, 단순병합의 여러 청구 중 일부에만 불복한 경우에도 이심과 심판범위를 가르는 같은 법리가 적용된다.
→甲만 예비적 청구 부분에 항소하였으므로 주위적 회복등기청구는 이심되나 심판대상이 아니다 → 항소심 판결 선고와 동시에 확정된다.
참조조문 [1] 민사소송법 제415조 · 참조판례 [1] 대법원 2013. 7. 11. 선고 2011다18864 판결 · 판결요지 [1] 전문
동지대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다30666, 30673 판결[근저당권말소회복등기등·근저당권말소]
[2] 甲이 乙을 상대로 주위적으로 근저당권설정등기의 회복등기절차 이행을 구하면서, 예비적으로 乙이 丙과 공모하여 등기를 불법말소한 데 대한 손해배상금과 지연손해금 지급을 구하였는데, 제1심법원이 주위적 청구를 인용하면서 예비적 청구를 기각하였고, 甲이 기각된 부분에 대하여 항소를 제기하자, 원심법원이 주위적 청구가 인용되어 전부 승소한 甲에게는 항소를 제기할 이익이 없다는 이유로 이 부분 항소를 각하한 사안에서, 위 예비적 청구는 주위적 청구인 근저당권설정등기 회복의무가 이행불능 또는 집행불능이 될 경우를 대비한 전보배상으로서 대상청구라고 보아야 하고, 이러한 주위적·예비적 병합은 현재 급부청구와 장래 급부청구의 단순병합에 속하므로, 甲이 항소한 부분인 예비적 청구의 당부를 판단하여야 함에도 주위적 청구가 인용된 이상 예비적 청구는 판단할 필요가 없다고 보아 이 부분 항소를 각하한 원심판결에는 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례
·이 설문과 같은 구조(회복등기 주위적 인용·전보배상 예비적 기각·원고 항소)의 사안이다. 원심은 항소이익이 없다고 각하하였으나 대법원은 단순병합이므로 예비적 청구의 당부를 판단하여야 한다고 하였다.
·원문 해설 설문 2 부분에는 사건번호가 없어, 설문 1 각주가 인용한 이 판결의 요지 [2]를 보강으로 실었다.
→甲의 항소는 적법하고 항소심의 판단 대상은 예비적 청구다. 주위적 청구는 판단 대상이 아니다.
참조조문 [2] 민사소송법 제248조, 제251조, 제253조 · 판결요지 [2] 전문
대비대법원 2000. 11. 16. 선고 98다22253 전원합의체 판결[근저당권설정등기회복]
[1] 청구의 예비적 병합이란 병합된 수개의 청구 중 주위적 청구(제1차 청구)가 인용되지 않을 것에 대비하여 그 인용을 해제조건으로 예비적 청구(제2차 청구)에 관하여 심판을 구하는 병합형태로서, 이와 같은 예비적 병합의 경우에는 원고가 붙인 순위에 따라 심판하여야 하며 주위적 청구를 배척할 때에는 예비적 청구에 대하여 심판하여야 하나 주위적 청구를 인용할 때에는 다음 순위인 예비적 청구에 대하여 심판할 필요가 없는 것이므로, 주위적 청구를 인용하는 판결은 전부판결로서 이러한 판결에 대하여 피고가 항소하면 제1심에서 심판을 받지 않은 다음 순위의 예비적 청구도 모두 이심되고 항소심이 제1심에서 인용되었던 주위적 청구를 배척할 때에는 다음 순위의 예비적 청구에 관하여 심판을 하여야 하는 것이다.
·전원합의체 판결이다. 진정한 예비적 병합에서는 주위적 청구를 인용하면 예비적 청구를 심판할 필요가 없고, 피고가 항소하면 예비적 청구도 이심되어 주위적 청구 배척 시 심판대상이 된다.
·병합 형태를 어떻게 보느냐에 따라 심판 범위의 결론이 달라진다는 원문 해설 각주의 설명에 대응한다(보강). 판결 당시 조문은 구 민사소송법 제230조·제377조다.
→이 사안은 진정한 예비적 병합이 아니라 단순병합이어서, 주위적 청구 인용에도 예비적 청구가 독립한 심판대상이 되고 甲의 항소도 적법하다.
참조조문 [1] 민사소송법 제230조, 제377조(구법) · 참조판례 [1] 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다31624 판결 · 판결요지 [1] 전문
보충
병합 형태가 심판 범위를 정한다
진정한 예비적 병합이었다면
·진정한 예비적 병합이라면 주위적 청구가 인용되는 이상 예비적 청구는 심판대상이 되지 아니하고, 상소심에서 주위적 청구가 배척되어야 비로소 되살아난다. 병합 형태를 어떻게 보느냐에 따라 심판 범위의 결론이 달라진다(원문 해설 각주).
·불이익변경금지는 처분권주의가 상소심에 나타난 모습이다. 상대방의 항소나 부대항소가 없는 한 甲이 항소하였다는 이유로 甲이 이미 이긴 부분까지 잃는 결과는 허용되지 아니한다(원문 해설 각주).
·배제된 주위적 청구는 항소심 판결 선고와 동시에 확정될 뿐이다. 두 청구 모두 이유 없다는 심증이라면 항소심은 예비적 청구 부분에 관한 甲의 항소를 기각하는 데 그쳐야 한다(사례 1-2 참조).
·乙이 주위적 청구 인용 부분을 다투려면 항소기간이 지난 뒤에도 변론종결 시까지 부대항소를 할 수 있다(제403조).
→항소심이 심판대상이 아닌 주위적 청구까지 기각한 판결은 제415조에 반하여 위법하다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제415조항소를 받아들이는 범위 제1심 판결은 그 불복의 한도안에서 바꿀 수 있다. 다만, 상계에 관한 주장을 인정한 때에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제403조부대항소 피항소인은 항소권이 소멸된 뒤에도 변론이 종결될 때까지 부대항소(附帶抗訴)를 할 수 있다.
민사소송법 제253조소의 객관적 병합 여러 개의 청구는 같은 종류의 소송절차에 따르는 경우에만 하나의 소로 제기할 수 있다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변리사 제58회(2021) 제4문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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