같은 문제의 다른 설문 · 〔변호사모의 2021년 제3차 제1문의 5〕 — 이 글은 설문 1입니다.
설문 2 (2-8)
설문 2 (2-8)
문제 전체의 설문과 판례는 이 글 맨 아래 「문제 단위 보기」에 모았습니다.
기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2021년 제3차 제1문의 5〕
제1문의 5의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실
별개의 손해 두 개를 선택적으로 병합한 청구
설문 1 · 2 공통○甲은 乙 상대로 소를 제기하면서 청구원인으로 ① 건물매매업무 관련 손해배상 10억 원 ② 부동산 임차업무 관련 손해배상 8억 원을 선택적 청구로 병합하여 청구하였다.
(각 설문은 독립적임) (30점)
제1문의 5
문 제
배점 30점1
검토 대상15점설문 1 · 선택적 병합의 실질적 형태와 미판단 청구의 이심·구제수단
제1심 법원은 위 청구원인 중 건물매매업무와 관련된 손해배상청구만을 심리･판단하여 원고 청구금액을 전부인용하고, 나머지 청구에 대해서는 원고가 어느 하나의 청구원인에서라도 전부인용판결을 받으면 추가 판단을 원하지 않는다는 이유에서 그 판단을 하지 않았다. 이 판결에 대해 피고만 항소한 경우 항소심 법원은 제1심에서 판단하지 않은 위 부동산 임차업무와 관련된 손해배상청구에 관해 심리･판단할 수 있는가? (15점)
2
15점설문 2 · 실질이 단순병합인 청구 중 기각된 청구의 항소심 심판대상성
제1심 법원은 ① 건물매매업무와 관련된 손해배상청구에 대해서는 청구기각, ② 부동산 임차업무와 관련된 손해배상청구에 대해서는 5억 원을 인용하는 판결을 선고하였다. 이 판결에 대해 피고만 항소한 경우, 항소심 법원은 위 건물매매업무와 관련된 손해배상청구 부분에 대해 심리･판단할 수 있는가? (15점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제8편 병합소송 사례 2 선택적 병합에 2-8로 실려 있습니다.
출처: 2021년도 제3차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 5(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 선택적 병합의 실질적 형태와 미판단 청구의 이심·구제수단 · 설문 1 (15점)
〔변호사모의 2021년 제3차 제1문의 5〕 - 설문 1.
1
당사자 관계와 제1심 판결
시간 순(축척 아님)甲의 소 제기乙의 항소
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실소 제기
甲, ① 건물매매 손해 10억 원 · ② 부동산 임차 손해 8억 원을 선택적으로 병합→ 발생 원인과 소송물을 달리하는 별개의 청구여서 실질은 단순병합이다
제1심
① 청구만 심리·판단하여 전부인용, ② 청구는 판단하지 않음→ 「어느 하나라도 전부인용되면 추가 판단을 원하지 않는다」는 이유였으나 병합 형태가 선택적 병합으로 바뀌지는 않는다
항소
乙만 항소, 甲은 항소하지 않음→ 재판이 누락된 ② 청구에는 불복의 대상이 없어 이심되지 않는다
항소심
② 청구를 심리·판단할 수 있는가 설문 1→ 불가 — ② 청구는 제1심에 계속되어 있으므로 甲은 기일지정신청으로 추가판결을 구하여야 한다
3
설문의 쟁점 구조
항소심은 제1심이 판단하지 않은 ② 청구를 심리·판단할 수 있는가 15점
쟁점 ①병합의 실질
전제 사실① 건물매매 손해와 ② 부동산 임차 손해는 발생 원인이 다른 별개의 손해다
전제 사실원고는 이를 선택적 병합으로 청구하였다
물음어떤 병합인가→ 단순병합
쟁점 ②② 청구 미판단의 성질
전제 사실제1심은 ① 청구만 인용하고 ② 청구에 관하여 아무 재판을 하지 않았다
전제 사실주문에 재판 자체가 없다
물음판단누락인가 재판의 누락인가→ 재판의 누락(제212조 ①)
쟁점 ③이심 범위와 구제수단
전제 사실乙만 항소하였다
전제 사실재판이 없는 곳에는 불복의 대상이 없다
물음항소심이 ② 청구를 판단할 수 있나→ 불가 — 제1심 추가판결
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
서로 다른 업무에서 생긴 손해 두 개를 선택적으로 구하였다. 선택적 병합은 하나의 급부를 여러 청구원인으로 구하는 것이다. 급부 자체가 둘이면 하나를 인용하여도 나머지가 소멸하지 않아 단순병합이다(원문 해설 각주).
b
제1심이 원고의 의사를 이유로 ② 청구 판단을 생략하였다. 법원이 보정 조치 없이 하나만 판단하였더라도 병합 형태가 선택적 병합으로 바뀌지 않는다(2005다51495).
c
乙만 항소하였다. 재판이 누락된 부분에는 상소불가분의 원칙이 미치지 않는다. 재판이 없는 곳에는 불복의 대상이 없어 이심도 생기지 않는다(원문 해설 각주).
d
배점이 15점이다. 병합 형태(단순병합) → 재판의 누락과 판단누락의 구별 → 이심 범위 → 구제수단(추가판결) → 결론 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 선택적 병합의 실질적 형태와 미판단 청구의 이심·구제수단 · 설문 1 (15점)
〔변호사모의 2021년 제3차 제1문의 5〕 - 설문 1. 리딩판례
단순병합으로 구하여야 할 청구를 선택적으로 병합하고 하나만 판단한 판결의 이심 범위를 밝힌 판결과, 재판의 누락·판단누락을 가르는 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 병합 형태
별개의 청구를 선택적으로 구하면 부적법
논리적으로 관계가 없어 단순병합으로 구하여야 할 여러 청구를 선택적·예비적으로 병합하는 것은 허용되지 않으므로, 법원은 단순병합 청구로 보정하게 하여야 한다.
2005다51495 · 2006다5550
쟁점 ② · 재판의 누락
판단하지 않은 청구는 제1심에 계속
하나만 인용하고 나머지 판단을 생략하여도 병합 형태가 바뀌지 않는다. 판단하지 않은 청구는 재판의 누락으로 그 법원에 계속되어 그 법원이 계속하여 재판한다(제212조 ①).
제212조 ① · 2004다24083 [3]
쟁점 ③ · 이심 범위
피고만 항소하면 재판한 청구만 이심
이러한 판결에 피고만 항소하면 제1심이 심리·판단하여 인용한 청구만 이심되고, 나머지는 제1심에 남아 항소심이 심판할 수 없다. 甲은 기일지정신청으로 추가판결을 구한다.
2005다51495
계보
판례의 흐름
누락의 성질에 따라 이심이 갈린다2000
98다22253
전원합의체 · 진정한 예비적 병합
판단누락도 이심
판단누락도 이심
2008
2005다51495
단순병합을 선택적으로 →
재판한 청구만 이심
재판한 청구만 이심
2008
2006다5550
같은 날 · 같은 취지
(부동산 임차업무 청구)
(부동산 임차업무 청구)
쟁점 ①~③
잘못된 선택적 병합과 재판의 누락
민사소송법 제212조 · 제253조리딩대법원 2008. 12. 11. 선고 2005다51495 판결[손해배상(기)]
논리적으로 전혀 관계가 없어 순수하게 단순병합으로 구하여야 할 수개의 청구를 선택적 또는 예비적 청구로 병합하여 청구하는 것은 부적법하여 허용되지 않는다. 따라서 원고가 그와 같은 형태로 소를 제기한 경우 제1심법원이 본안에 관하여 심리·판단하기 위해서는 소송지휘권을 적절히 행사하여 이를 단순병합 청구로 보정하게 하는 등의 조치를 취하여야 하는바, 법원이 이러한 조치를 취함이 없이 본안판결을 하면서 그 중 하나의 청구에 대하여만 심리·판단하여 이를 인용하고 나머지 청구에 대한 심리·판단을 모두 생략하는 내용의 판결을 하였다 하더라도 그로 인하여 청구의 병합 형태가 선택적 또는 예비적 병합 관계로 바뀔 수는 없으므로, 이러한 판결에 대하여 피고만이 항소한 경우 제1심법원이 심리·판단하여 인용한 청구만이 항소심으로 이심될 뿐, 나머지 심리·판단하지 않은 청구는 여전히 제1심에 남아 있게 된다.
·원문 해설 법리 ❸이 인용한 판결이다. 본사 사옥 취득업무·부동산 임차업무 등 서로 다른 업무의 손해를 선택적으로 구한 사안으로 이 문제와 구조가 같다.
·요지는 이심 범위까지만 판시한다. 제1심에 남은 청구를 기일지정신청으로 추가판결받는다는 구제수단은 제212조 ①에서 나오는 결론이다.
→① 청구만 인용하고 ② 청구 판단을 생략한 제1심판결에 乙만 항소하였으므로 ① 청구만 이심되고, ② 청구는 제1심에 남아 있다 → 항소심은 ② 청구를 심판할 수 없다.
참조조문 민사소송법 제253조 · 참조판례 대법원 1998. 7. 24. 선고 96다99 판결, 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다22253 전원합의체 판결 · 판결요지 전문
동지대법원 2008. 12. 11. 선고 2006다5550 판결[손해배상(기)]
[이유 1. 가. 발췌] … 제1심법원은 위 청구원인 중 피고 1의 신한견직 사모사채 인수와 관련된 손해배상청구만을 심리·판단하여 원고가 구하는 일부 청구금액을 인용하고 …, 나머지 청구에 대하여는 원고가 어느 하나의 청구원인에서라도 청구금액이 전부 인용된다면 추가적인 판단을 원하지 않고 있다는 이유로 그 판단을 생략하는 내용의 본안판결을 하였으며, 이러한 판결에 대하여 피고 1이 항소를 제기하였음을 알 수 있는바, 위 각 청구원인은 상호 논리적 관련성이 없어 선택적으로 병합할 수 없는 성질의 청구임에도 제1심법원이 잘못된 청구병합관계를 보정하는 조치를 취함이 없이 하나의 청구원인에 대하여만 심리·판단을 하고 나머지 청구에 대하여는 판단을 한 바 없으므로, 위에서 설시한 법리에 따르면 이러한 경우 제1심법원이 심리·판단한 피고 1의 신한견직 사모사채 인수와 관련된 손해배상청구만이 항소심으로 이심되어 항소심의 심판범위가 된다고 할 것이다.
·원문 해설 법리 ❸이 2005다51495와 함께 인용한 같은 날 판결이다. 제1심이 「원고가 어느 하나에서라도 전부 인용되면 추가 판단을 원하지 않는다」는 이유로 판단을 생략한 점까지 설문과 같다.
·국가법령정보센터 수록문에 판결요지가 없어 판시사항 [1]에 대응하는 이유 1. 가.를 옮겼다(… 은 생략).
→설문 1의 제1심도 같은 이유로 ② 청구 판단을 생략하였다 → 이심되는 것은 ① 청구뿐이다.
참조조문 [1] 민사소송법 제253조 · 참조판례 [1] 대법원 1998. 7. 24. 선고 96다99 판결, 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다22253 전원합의체 판결 · 판결요지 미수록(이유 1. 가. 발췌)
동지대법원 2004. 8. 30. 선고 2004다24083 판결[건물철거등]
[3] 재판의 누락이 있는 경우, 그 부분 소송은 아직 원심에 계속중이라고 보아야 할 것이어서 적법한 상고의 대상이 되지 아니하므로 그 부분에 대한 상고는 부적법하다.
·재판이 누락된 부분은 원심에 계속 중이어서 상소의 대상이 되지 않는다는 판결이다. 원문 해설 법리 ❷·각주(재판의 누락은 추가판결로 해결)에 대응한다(보강).
·같은 판결 요지 [2]는 재판의 누락 여부를 우선 주문의 기재로 판정한다고 하였다.
→② 청구에 관하여는 제1심 주문에 아무 재판이 없다 → 그 부분 소송은 제1심에 계속 중이고 항소의 대상이 되지 않는다.
참조조문 [3] 민사소송법 제212조 · 참조판례 [3] 대법원 1996. 2. 9. 선고 94다50274 판결, 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다22843 판결 · 판결요지 [3] 전문
대비대법원 2000. 11. 16. 선고 98다22253 전원합의체 판결[근저당권설정등기회복]
[2] 예비적 병합의 경우에는 수개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있기 때문에 주위적 청구를 먼저 판단하지 않고 예비적 청구만을 인용하거나 주위적 청구만을 배척하고 예비적 청구에 대하여 판단하지 않는 등의 일부판결은 예비적 병합의 성질에 반하는 것으로서 법률상 허용되지 아니하며, 그럼에도 불구하고 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대하여 판단하지 아니하는 판결을 한 경우에는 그 판결에 대한 상소가 제기되면 판단이 누락된 예비적 청구 부분도 상소심으로 이심이 되고 그 부분이 재판의 탈루에 해당하여 원심에 계속중이라고 볼 것은 아니다.
·전원합의체 판결이다. 진정한 예비적 병합에서 예비적 청구 판단을 빠뜨린 것은 판단누락이어서 상소가 있으면 그 부분도 이심된다(종전 판례 변경).
·청구가 불가분적으로 결합된 진정한 예비적·선택적 병합과, 서로 무관한 청구를 잘못 결합한 단순병합은 누락의 성질과 이심 범위가 반대로 갈린다(보강).
→설문 1의 두 청구는 불가분적으로 결합된 관계가 아니라 별개의 청구다 → 이 판결과 달리 ② 청구는 이심되지 않는다.
참조조문 [2] 민사소송법 제198조 제1항, 제230조, 제362조, 제377조, 제395조(구법) · 참조판례 [2] 대법원 1981. 4. 14. 선고 80다1881, 1882 판결(변경) 등 · 판결요지 [2] 전문
보충
판단누락과 재판의 누락
구제수단이 갈린다
·선택적 병합은 하나의 급부를 여러 청구원인으로 구하는 것이어서 그중 하나만 인용되면 목적이 달성된다. 급부 자체가 둘이면 하나를 인용하여도 나머지 청구가 소멸하지 않는다. 급부가 하나인지 둘인지가 두 병합 형태를 가르는 실질적 기준이다(원문 해설 각주).
·판단누락(제451조 제1항 제9호)은 판결이유에서 판단이 없는 것이어서 상소나 재심으로 다투고, 재판의 누락은 주문에 재판 자체가 없는 것이어서 추가판결(제212조 제1항)로 해결한다(원문 해설 각주).
·재판이 누락된 부분에는 상소불가분의 원칙이 미치지 않는다. 재판이 없는 곳에는 불복의 대상이 없으므로 이심도 생기지 않는다(원문 해설 각주).
·진정한 예비적 병합에서 예비적 청구 판단을 빠뜨린 경우에는 반대로 판단누락이 되어 상소로 이심된다(98다22253 전원합의체).
→부동산 임차업무 관련 손해배상청구는 재판의 누락으로 제1심에 계속 중이므로 항소심은 이를 심리·판단할 수 없고, 甲은 제1심에 기일지정신청을 하여 추가판결을 받아야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제212조재판의 누락 ①법원이 청구의 일부에 대하여 재판을 누락한 경우에 그 청구부분에 대하여는 그 법원이 계속하여 재판한다.
민사소송법 제253조소의 객관적 병합 여러 개의 청구는 같은 종류의 소송절차에 따르는 경우에만 하나의 소로 제기할 수 있다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2021년 제3차 제1문의 5〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
Share article