같은 문제의 다른 설문 · 〔변호사모의 2021년 제3차 제1문의 5〕 — 이 글은 설문 2입니다.
설문 1 (2-7)
설문 1 (2-7)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2021년 제3차 제1문의 5〕
제1문의 5의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실
별개의 손해 두 개를 선택적으로 병합한 청구
설문 1 · 2 공통○甲은 乙 상대로 소를 제기하면서 청구원인으로 ① 건물매매업무 관련 손해배상 10억 원 ② 부동산 임차업무 관련 손해배상 8억 원을 선택적 청구로 병합하여 청구하였다.
(각 설문은 독립적임) (30점)
제1문의 5
문 제
배점 30점1
15점설문 1 · 선택적 병합의 실질적 형태와 미판단 청구의 이심·구제수단
제1심 법원은 위 청구원인 중 건물매매업무와 관련된 손해배상청구만을 심리･판단하여 원고 청구금액을 전부인용하고, 나머지 청구에 대해서는 원고가 어느 하나의 청구원인에서라도 전부인용판결을 받으면 추가 판단을 원하지 않는다는 이유에서 그 판단을 하지 않았다. 이 판결에 대해 피고만 항소한 경우 항소심 법원은 제1심에서 판단하지 않은 위 부동산 임차업무와 관련된 손해배상청구에 관해 심리･판단할 수 있는가? (15점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제8편 병합소송 사례 2 선택적 병합에 2-7로 실려 있습니다.
2
검토 대상15점설문 2 · 실질이 단순병합인 청구 중 기각된 청구의 항소심 심판대상성
제1심 법원은 ① 건물매매업무와 관련된 손해배상청구에 대해서는 청구기각, ② 부동산 임차업무와 관련된 손해배상청구에 대해서는 5억 원을 인용하는 판결을 선고하였다. 이 판결에 대해 피고만 항소한 경우, 항소심 법원은 위 건물매매업무와 관련된 손해배상청구 부분에 대해 심리･판단할 수 있는가? (15점)
출처: 2021년도 제3차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 5(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 실질이 단순병합인 청구 중 기각된 청구의 항소심 심판대상성 · 설문 2 (15점)
〔변호사모의 2021년 제3차 제1문의 5〕 - 설문 2.
1
당사자 관계와 제1심 판결
시간 순(축척 아님)乙의 항소(② 청구 5억 원 인용 부분)
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실소 제기
甲, ① 10억 원 · ② 8억 원 손해배상을 선택적으로 병합→ 독립한 소송물이어서 실질은 단순병합이다(2006다5550)
제1심
① 청구 기각, ② 청구 5억 원 인용(3억 원 기각)→ 두 청구 모두 재판한 전부판결이다 — 설문 1과 달리 재판의 누락은 없다
항소
乙만 5억 원 패소 부분에 항소, 甲은 부대항소 없음→ 상소불가분의 원칙에 의하여 두 청구가 모두 이심된다
항소심
① 청구 부분을 심리·판단할 수 있는가 설문 2→ 불가 — 심판 범위는 乙의 불복 범위에 한정되고 ① 청구는 항소심 판결 선고와 동시에 확정된다
3
설문의 쟁점 구조
항소심은 기각된 ① 건물매매 손해배상청구를 심리·판단할 수 있는가 15점
쟁점 ①병합 형태와 판결의 성질
전제 사실① 청구와 ② 청구는 별개의 손해에 대한 배상 청구다
전제 사실제1심은 ① 기각, ② 일부인용으로 두 청구 모두 재판하였다
물음어떤 판결인가→ 단순병합의 전부판결
쟁점 ②이심의 범위
전제 사실乙은 ② 청구 중 5억 원 인용 부분에만 항소하였다
전제 사실전부판결에는 상소불가분의 원칙이 그대로 적용된다
물음① 청구도 이심되나→ 이심된다
쟁점 ③심판의 범위
전제 사실① 청구 기각은 乙에게 불이익이 없다
전제 사실甲은 항소도 부대항소도 하지 않았다
물음항소심이 ① 청구를 판단할 수 있나→ 불가 — 심판대상 밖
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
설문 1과 같은 선택적 병합이지만 제1심이 두 청구 모두 재판하였다. 재판의 누락이 없으므로 설문 1과 달리 청구 전부가 이심된다. 쟁점은 이심이 아니라 심판 범위다.
b
甲도 ① 청구와 ② 청구 중 3억 원 부분에서 패소하였지만 항소하지 않았다. 원고가 자신이 패소한 부분의 심판을 받으려면 부대항소(제403조)를 하여야 하고, 이는 항소기간이 지난 뒤에도 변론종결 시까지 할 수 있다(원문 해설 각주).
c
乙만 5억 원 인용 부분에 항소하였다. 이심의 범위와 심판의 범위는 구별된다. 확정차단과 이심은 판결 전부에 미치지만, 심판대상은 불이익변경금지 원칙에 의하여 불복 범위로 좁혀진다(원문 해설 각주).
d
두 청구가 청구원인 경합이었다면 결론이 다르다. 진정한 선택적 병합에서 하나를 인용한 판결에 피고가 항소하면 나머지 청구까지 심판 범위가 된다(2009다12580). 이 사건은 그러한 구도가 아니다(원문 해설 각주).
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 실질이 단순병합인 청구 중 기각된 청구의 항소심 심판대상성 · 설문 2 (15점)
〔변호사모의 2021년 제3차 제1문의 5〕 - 설문 2. 리딩판례
일부 불복 시 이심과 심판 범위를 가른 판결, 두 청구를 단순병합으로 본 판결, 진정한 선택적 병합에서 심판 범위가 넓어지는 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 병합 형태
독립한 소송물 두 개는 단순병합
별개의 손해에 대한 배상을 각각 구하는 두 청구는 선택적 병합이라는 명칭을 붙였더라도 병합청구의 객관적 성질상 단순병합이다.
2006다5550
쟁점 ② · 이심
일부만 항소해도 청구 전부 이심
한 청구는 기각, 다른 청구는 일부인용한 판결은 전부판결이고, 피고가 일부에만 항소하여도 상소불가분의 원칙에 의하여 청구 전부가 이심된다.
2018다221867 [1]
쟁점 ③ · 심판 범위
불복하지 않은 부분은 심판대상 밖
항소법원은 불복신청 범위 안에서만 제1심판결을 변경할 수 있으므로, 원고의 부대항소가 없는 한 기각된 ① 청구는 심판대상에서 배제되고 항소심 판결 선고와 동시에 확정된다.
제415조 본문 · 제403조
쟁점 ①~③
단순병합 전부판결의 일부 항소와 심판 범위
민사소송법 제415조리딩대법원 2020. 3. 26. 선고 2018다221867 판결[손해배상(기)]
[1] 1개의 청구 일부를 기각하는 제1심판결에 대하여 일방 당사자만이 항소한 경우 제1심판결의 심판대상이었던 청구 전부가 불가분적으로 항소심에 이심되나, 항소심의 심판범위는 이심된 부분 가운데 항소인이 불복한 한도로 제한되고, 항소심의 심판대상이 되지 아니한 부분은 항소심판결 선고와 동시에 확정되어 소송이 종료된다.
·원문 해설 적용 ③이 「참조」로 인용한 판결이다. 1개 청구의 일부를 다툰 사안이지만 이심과 심판 범위를 가르는 법리는 단순병합된 여러 청구에도 같다.
→乙만 ② 청구 5억 원 부분에 항소하였으므로 ① 청구도 이심되지만 심판대상이 아니다 → 항소심 판결 선고와 동시에 확정된다.
참조조문 [1] 민사소송법 제415조 · 참조판례 [1] 대법원 2013. 7. 11. 선고 2011다18864 판결 · 판결요지 [1] 전문
동지대법원 2008. 12. 11. 선고 2006다5550 판결[손해배상(기)]
[이유 1. 가. 발췌] 논리적으로 전혀 관계가 없어 순수하게 단순병합으로 구하여야 할 수개의 청구를 선택적 청구로 병합하여 청구하는 것은 부적법하여 허용되지 않는다 할 것인바, … 원고는 피고 1에 대하여 이 사건 소를 제기함에 있어 그 청구원인으로, ① 신한견직 주식회사(이하 ‘신한견직’이라 한다)의 사모사채 인수와 관련된 손해배상청구 28억 9,900만 원, … ⑤ 부동산 임차업무와 관련된 손해배상청구 7억 9,500만 원을 선택적 청구로 병합하여 … 청구하였는데, … 위 각 청구원인은 상호 논리적 관련성이 없어 선택적으로 병합할 수 없는 성질의 청구임에도 …
·원문 해설 적용 ①이 두 청구를 단순병합으로 보는 근거로 인용한 판결이다. 부동산 임차업무 등 서로 다른 업무의 손해를 선택적으로 구한 청구를 「선택적으로 병합할 수 없는 성질의 청구」라고 하였다.
·국가법령정보센터 수록문에 판결요지가 없어 이유 1. 가.를 옮겼다(… 은 생략).
→① 건물매매 손해와 ② 부동산 임차 손해도 논리적 관련성이 없는 별개의 청구다 → 단순병합이다.
참조조문 [1] 민사소송법 제253조 · 판결요지 미수록(이유 1. 가. 발췌)
대비대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다12580 판결[손해배상(기)및부당이득반환청구의소]
[1] 수개의 청구가 제1심에서 선택적으로 병합되고 그 중 어느 하나의 청구에 대한 인용판결이 선고되어 피고가 항소를 제기한 때에는 제1심이 판단하지 아니한 나머지 청구까지도 항소심으로 이심되어 항소심의 심판 범위가 되므로, 항소심이 원고의 청구를 인용할 경우에는 선택적으로 병합된 수개의 청구 중 어느 하나를 임의로 선택하여 심판할 수 있으나, 원고의 청구를 모두 기각할 경우에는 원고의 선택적 청구 전부에 대하여 판단하여야 한다.
·진정한 선택적 병합(하나의 급부를 여러 청구원인으로 구한 경우)에서는 피고의 항소로 제1심이 판단하지 않은 청구까지 심판 범위가 된다.
·원문 해설 각주가 「청구원인이 경합하여 선택적 병합이 되는 사건에서는 심판범위가 피고의 불복 범위를 넘어 확장되는 것과 구도가 다르다」고 한 대목에 대응한다(보강).
→이 사건은 청구원인 경합이 아니라 급부가 둘인 단순병합이다 → 피고의 불복 범위를 넘어 ① 청구로 심판이 확장되지 않는다.
참조조문 [1] 민사소송법 제253조, 제415조, 제416조 · 참조판례 [1] 대법원 2006. 4. 27. 선고 2006다7587, 7594 판결 · 판결요지 [1] 전문
보충
이심의 범위와 심판의 범위
분리확정과 구별
·손해가 각각 별개로 발생한 이상 두 청구는 모두 인용될 수 있고 배상액도 합산된다. 어느 하나가 인용되면 다른 하나를 판단할 필요가 없어야 선택적 병합인데 이 사건은 그러하지 아니하다(원문 해설 각주).
·단순병합이라도 전부판결인 이상 상소불가분의 원칙이 그대로 적용되어 이심 자체는 청구 전부에 미친다. 분리확정은 항소기간 도과 등으로 판결의 일부가 따로 확정되는 국면의 문제여서 이 사안과는 다르다(원문 해설 각주).
·확정차단과 이심은 상소불가분에 의하여 판결 전부에 미치지만, 심판대상은 처분권주의의 발현인 불이익변경금지 원칙에 의하여 불복 범위로 좁혀진다(원문 해설 각주).
·甲이 ① 청구의 심판을 받으려면 부대항소(제403조)를 하여야 하고, 이는 항소기간이 지난 뒤에도 변론종결 시까지 할 수 있다(원문 해설 각주).
→항소심은 심판대상에서 배제된 ① 건물매매업무 관련 손해배상청구를 심리·판단할 수 없다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제415조항소를 받아들이는 범위 제1심 판결은 그 불복의 한도안에서 바꿀 수 있다. 다만, 상계에 관한 주장을 인정한 때에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제403조부대항소 피항소인은 항소권이 소멸된 뒤에도 변론이 종결될 때까지 부대항소(附帶抗訴)를 할 수 있다.
민사소송법 제253조소의 객관적 병합 여러 개의 청구는 같은 종류의 소송절차에 따르는 경우에만 하나의 소로 제기할 수 있다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2021년 제3차 제1문의 5〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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