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설문 2 (2-2)
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기출 원문 · 전체본
〔변리사 제51회(2014) 제3문〕
제3문의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실 및 추가사실관계
저작재산권 침해 손해배상 7억 원 청구와 일부 인용
설문 1 · 2 (30점)○甲은 乙 상대로 저작재산권 침해를 원인으로 한 손해배상금 7억 원 및 지연손해금의 지급을 구하는 소를 제기하였다.
○제1심 법원은 5억 5천만 원 및 이에 대한 지연손해금 청구만 인용하고 나머지 청구는 기각하는 판결을 선고하였다.
다음 각 설문은 독립적임.
제3문
문 제
설문 1 · 2 배점 30점1
검토 대상15점설문 1 · 단순병합할 청구에 순위를 붙인 병합 형태의 적법 여부
甲은 위 판결에 불복하여 항소심에서 ‘이미 주장된 저작재산권의 침해를 원인으로 한 손해배상청구를 주위적으로 하고, 여기에 저작인격권의 침해를 원인으로 한 손해배상청구를 예비적으로 추가한다’는 취지의 서면을 제출하였다. 이와 같은 병합형태가 적법한지 설명하시오. (15점)
2
15점설문 2 · 청구원인 추가를 판단하지 아니한 경우의 구제방법
甲이 乙을 상대로 위 청구 외에 별소로 명예훼손행위를 원인으로 한 손해배상청구를 하였으나, 제1심 법원은 청구기각 판결을 선고하였다. 그 후 甲은 항소심에서 청구취지를 변경하지 아니하고 ‘乙이 제1심 판결 선고 후 행한 새로운 명예훼손행위’를 청구원인으로 추가하였는데, 항소심 법원은 다른 특별한 사정이 없음에도 새로운 명예훼손행위를 원인으로 한 청구에 관하여 아무런 판단도 하지 아니한 채 甲의 청구를 기각하였다. 이 경우 甲을 위한 구제방법을 설명하시오. (15점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제8편 병합소송 사례 2 선택적 병합에 2-2로 실려 있습니다.
출처: 2014년도 제51회 변리사 국가자격 제2차시험 민사소송법 제3문(한국산업인력공단). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 설문 1은 대법원 2009. 5. 28. 선고 2007다354 판결, 설문 2는 대법원 2010. 5. 13. 선고 2010다8365 판결의 사안을 바탕으로 한 문제입니다. 같은 시험의 제1문은 제1편 사례 3-11·제4편 6-1, 제2문은 제4편 사례 9-12·제5편 2-14, 제4문은 제6편 사례 1-10·제4편 7-2에 있습니다.
사례형 · 단순병합할 청구에 순위를 붙인 병합 · 설문 1 (15점)
〔변리사 제51회(2014) 제3문〕 - 설문 1.
1
당사자 관계와 두 청구
항소심에서 순위를 붙여 추가甲의 항소 · 청구 추가乙(피항소인)
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실소 제기
甲이 乙을 상대로 저작재산권 침해 손해배상금 7억 원 및 지연손해금 청구→ 재산상 손해의 배상 — 저작권법 제125조는 손해액 추정의 대상에서 저작인격권을 제외한다
제1심
5억 5천만 원 및 지연손해금 인용 · 나머지 기각→ 甲은 일부 패소 부분에 불복하여 항소
항소심
저작재산권 침해 청구는 주위적, 저작인격권 침해 청구는 예비적으로 추가하는 서면 제출 설문 1→ 양립 가능하고 병존하여 인용될 수 있는 두 청구에 순위를 붙였다 → 병합 형태의 적법성
법원의 조치
단순병합으로 보정하게 하고 두 청구 모두 심리하여 주문에 각각 표시→ 추가된 청구는 항소심이 실질상 제1심으로 재판 — 주문에 표시가 없으면 제212조 ①의 재판의 누락
3
설문의 쟁점 구조
저작재산권 침해 청구를 주위적으로, 저작인격권 침해 청구를 예비적으로 병합한 형태는 적법한가 15점
쟁점 ①두 청구의 관계
전제 사실저작권은 저작인격권과 저작재산권으로 이루어진다(저작권법 제10조 ①)
전제 사실재산상 손해 배상과 위자료 청구는 소송물이 다르고 병존하여 인용될 수 있다
물음양립하는가→ 양립 가능 · 별개 소송물
쟁점 ②순위를 붙일 수 있나
전제 사실예비적 병합은 양립할 수 없는 청구에 순위를 붙이는 형태다
전제 사실양립 가능한 청구는 관계가 밀접하고 순위의 합리적 필요성이 있을 때만 부진정 예비적 병합이 된다(2020다292411)
물음예비적 병합이 되나→ 합리적 필요성 없음 → 부적법
쟁점 ③법원의 조치
전제 사실변경신청을 받아들여도 적법한 예비적 병합으로 바뀌지 않는다(2007다354)
전제 사실병합 형태가 부적법해도 청구를 각하하지 않고 단순병합으로 본안 재판을 한다
물음어떻게 재판하나→ 두 청구 모두 주문에 표시
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
항소심에서 예비적으로 추가하였다. 항소심의 청구 추가는 상대방의 동의 없이 할 수 있다(제408조 · 제262조). 추가 자체가 아니라 순위를 붙인 병합 「형태」가 쟁점이다. 추가된 청구는 항소심이 실질상 제1심으로 재판한다(2007다354 이유).
b
주위적 청구는 재산상 손해, 예비적 청구는 정신적 손해다. 2020다292411은 재산상 손해가 인정되지 않을 때 같은 액수의 위자료를 예비적으로 구하는 것을 부진정 예비적 병합의 예로 든다. 원문 해설은 그 사안(오피스텔 무단 점거)과 달리 저작인격권 침해 위자료는 재산상 손해와 병존하여 각각 인용될 수 있다고 구별한다.
c
배점이 15점이다. 예비적 병합의 개념 → 두 청구의 관계(별개 · 양립 · 병존) → 부진정 예비적 병합의 요건 불충족 → 법원의 조치(보정 · 주문 표시 · 누락 시 추가판결) 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 단순병합할 청구에 순위를 붙인 병합 · 설문 1 (15점)
〔변리사 제51회(2014) 제3문〕 - 설문 1. 리딩판례
논리적 관련성이 없는 청구를 예비적으로 병합할 수 없다는 판결과, 양립 가능한 청구라도 순위를 붙일 수 있는 부진정 예비적 병합의 기준을 함께 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 예비적 병합의 한계
관련성 없는 청구에 순위를 붙일 수 없다
논리적으로 전혀 관계가 없어 단순병합으로 구하여야 할 수개의 청구를 선택적 또는 예비적으로 병합하는 것은 부적법하고, 항소심이 그러한 청구원인변경신청을 받아들여도 적법한 병합 관계로 바뀌지 않는다.
2007다354 · 2015다207679
쟁점 ② · 부진정 예비적 병합
양립 가능해도 관계 밀접 + 합리적 필요성이면 허용
논리적으로 양립할 수 있는 청구라도 논리적 관계가 밀접하고 심판의 순위를 붙일 합리적 필요성이 있으면 붙인 순위대로 심리하는 부진정 예비적 병합이 허용된다.
2020다292411 [2] · 2002다23598 [3]
쟁점 ③ · 법원의 조치
단순병합으로 보정하고 두 청구 모두 주문에
항소심에서 추가된 청구는 실질상 제1심으로서 재판하여 주문에 따로 표시하여야 하고, 주문에 표시하지 않으면 재판의 누락이 되어 그 부분은 원심에 계속한다.
2007다354 이유 · 제212조 ①
계보
판례의 흐름
선고 순2002
2002다23598
양립 가능해도
합리적 필요성 → 순위 허용
합리적 필요성 → 순위 허용
2009
2007다354
관련성 없는 청구의
예비적 병합 ✗
예비적 병합 ✗
2015
2015다207679
모두 판단했다면
단순병합으로 판단
단순병합으로 판단
2021
2020다292411
부진정 예비적 병합
허용 기준
허용 기준
쟁점 ①·②·③
예비적 병합의 한계와 법원의 조치
민사소송법 제253조리딩대법원 2009. 5. 28. 선고 2007다354 판결[저작권침해금지등]
논리적으로 전혀 관계가 없어 순수하게 단순병합으로 구하여야 할 수개의 청구를 선택적 또는 예비적 청구로 병합하여 청구하는 것은 부적법하여 허용되지 않는다 할 것이고, 따라서 원고가 항소심에서 기존의 청구와 논리적으로 관련성이 없는 청구를 선택적 또는 예비적으로 병합하여 추가하는 내용의 청구원인변경신청을 한 경우, 원심법원이 소송지휘권을 적절히 행사하여 이를 단순병합 청구로 보정하게 하는 등의 조치를 취함이 없이 이와 같은 청구원인변경신청을 받아들였다 하더라도 그로 인하여 청구의 병합 형태가 적법한 선택적 또는 예비적 병합 관계로 바뀔 수는 없다 할 것이다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2005다51495 판결 등 참조). … 그렇다면 위 법리에 비추어 볼 때, 원심에서 추가된 저작인격권 침해로 인한 손해배상청구는 기존의 청구였던 저작재산권 침해로 인한 손해배상청구와 논리적으로 관련성이 없어 그와 예비적으로 병합할 수 없는 청구이므로, 원심이 이와 같은 청구원인변경신청을 받아들였다 하더라도 그로 인하여 청구의 병합 형태가 적법한 예비적 병합 관계로 바뀔 수는 없다 할 것인데, 이러한 경우 원심으로서는 추가된 저작인격권 침해로 인한 손해배상청구에 관하여 실질상 제1심으로서 재판을 하였어야 함에도 불구하고, 판결이유에서만 이에 관하여 설시하였을 뿐 주문에서 아무런 판단을 하지 아니한 이상, 이는 위 추가된 청구에 관한 재판을 누락한 경우에 해당하고, …
·원문 해설 법리 ❸이 인용한 판결로, 이 설문의 원형이다. 원고가 저작재산권 침해 손해배상 7억 원을 청구하여 일부 인용된 뒤, 항소심에서 저작인격권 침해 손해배상을 「주위적 손해배상청구에서 인용되지 아니한 수액 범위 내에서 예비적으로」 추가하였다(이유 2. 가.).
·국가법령정보센터 수록문에 판결요지가 없어 판시사항 [5] · [6]에 대응하는 이유 2. 가.를 옮겼다(발췌는 … 표시).
·대법원은 원심이 판결이유에서만 저작인격권 청구를 배척하고 주문에 표시하지 않은 것을 재판의 누락으로 보아, 그 부분 상고를 각하하였다(주문).
→저작재산권 침해(재산상 손해)와 저작인격권 침해(위자료)는 예비적으로 병합할 수 없는 청구다 → 甲의 병합 형태는 부적법하다.
→항소심은 단순병합으로 보정하게 하고, 추가된 청구를 실질상 제1심으로서 재판하여 주문에 표시하여야 한다.
참조조문 [5] 민사소송법 제253조 / [6] 민사소송법 제208조, 제212조, 제262조, 제408조, 제414조, 제422조 · 참조판례 [5] 대법원 2008. 12. 11. 선고 2005다51495 판결(공2009상, 3) · 판결요지 미수록(이유 2. 가. 발췌)
동지대법원 2015. 12. 10. 선고 2015다207679, 207686, 207693 판결[분양대금반환등]
논리적으로 전혀 관계가 없어 순수하게 단순병합으로 구하여야 할 수개의 청구를 주위적·예비적 청구로 병합하여 청구하는 것은 부적법하여 허용되지 않는바, 원고가 그와 같은 형태로 소를 제기한 경우 원심법원이 그 모든 청구의 본안에 대하여 심리를 한 다음 그중 하나의 청구만을 인용하고 나머지 청구를 기각하는 내용의 판결을 하였다면, 이는 법원이 위 청구의 병합관계를 본래의 성질에 맞게 단순병합으로서 판단한 것이라고 보아야 할 것이고, 따라서 피고만이 위 인용된 청구 부분에 대하여 상고를 제기한 때에는 일단 단순병합관계에 있는 모든 청구가 전체적으로 상고심으로 이심되기는 하나 상고심의 심판 범위는 이심된 청구 중 피고가 불복한 청구에 한정된다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2005다51471 판결 등 참조).
·원문 해설 법리 ❸이 2007다354와 함께 인용한 판결이다. 국가법령정보센터 수록문에 판결요지가 없어 판시사항 [2]에 대응하는 이유 2. 라.를 옮겼다.
·순위를 붙인 형태가 부적법하더라도 법원이 모든 청구를 심리하여 각각 판단하였다면 본래의 성질대로 단순병합으로 판단한 것으로 본다. 병합 형태의 부적법이 곧 청구의 각하로 이어지지 않는다는 점(원문 해설 각주)과 맞닿는다.
→항소심이 두 청구를 모두 심리하여 각각 주문에 표시하면 단순병합으로 재판한 것이 된다 → 원문 해설이 말하는 「법원의 조치」다.
참조조문 [2] 민사소송법 제253조 · 참조판례 [2] 대법원 2008. 12. 11. 선고 2005다51471 판결 · 판결요지 미수록(이유 2. 라. 발췌)
대비대법원 2021. 5. 7. 선고 2020다292411 판결[손해배상(기)청구의소]
[2] 청구의 예비적 병합은 논리적으로 양립할 수 없는 수 개의 청구에 관하여 주위적 청구의 인용을 해제조건으로 예비적 청구에 대하여 심판을 구하는 형태의 병합이다. 그러나 논리적으로 양립할 수 있는 수 개의 청구라고 하더라도, 주위적으로 재산상 손해배상을 청구하면서 그 손해가 인정되지 않을 경우에 예비적으로 같은 액수의 정신적 손해배상을 청구하는 것과 같이 수 개의 청구 사이에 논리적 관계가 밀접하고, 심판의 순위를 붙여 청구를 할 합리적 필요성이 있다고 인정되는 경우에는, 당사자가 붙인 순위에 따라서 당사자가 먼저 구하는 청구를 심리하여 이유가 없으면 다음 청구를 심리하는 이른바 부진정 예비적 병합 청구의 소도 허용된다.
·원문 해설 각주가 부진정 예비적 병합의 허용 기준으로 인용한 판결이다. 요지 [2]는 「주위적으로 재산상 손해배상을, 그 손해가 인정되지 않으면 예비적으로 같은 액수의 정신적 손해배상을」 구하는 것을 허용 예로 든다.
·이 판결의 사안은 오피스텔 관리단이 호실을 무단 점거하고 사용을 방해한 경우다(이유 1.). 원문 해설은 이런 재산권 침해에서는 정신적 고통이 통상 재산상 손해의 배상으로 회복되어 두 청구가 이중으로 인용되기 어렵지만, 저작인격권 침해 위자료는 저작재산권 침해의 재산상 손해와 병존하여 각각 인용될 수 있다고 구별한다(적용 ①).
·요지 [1]은 항소심에서 추가된 청구를 배척할 때에도 「원고의 청구를 기각한다」는 주문을 따로 표시하여야 한다는 내용이다 — 쟁점 ③과 이어진다.
→甲의 두 청구는 각각 인용될 수 있어 순위를 붙일 합리적 필요성이 없다 → 부진정 예비적 병합에 해당하지 않는다.
참조조문 [2] 민사소송법 제253조 · 참조판례 [2] 대법원 2002. 2. 8. 선고 2001다17633 판결(공2002상, 659) · 판결요지 [2] 전문
동지대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다23598 판결[손해배상(기)]
[3] 주위적 청구원인과 예비적 청구원인이 양립 가능한 경우에도 당사자가 심판의 순위를 붙여 청구를 할 합리적인 필요성이 있는 경우에는 심판의 순위를 붙여 청구할 수 있다 할 것이고, 이러한 경우 주위적 청구가 전부 인용되지 않을 경우에는 주위적 청구에서 인용되지 아니한 수액 범위 내에서의 예비적 청구에 대해서도 판단하여 주기를 바라는 취지로 불가분적으로 결합시켜 제소할 수도 있는 것이므로, …
·원문 해설 각주가 2020다292411과 함께 인용한 판결이다. 양립 가능한 청구에도 순위를 붙일 수 있는 근거를 「합리적인 필요성」에서 찾는다.
·요지 [3]의 나머지 부분은 주위적 청구가 일부만 인용될 때 예비적 청구를 판단할지는 당사자 의사 해석의 문제이므로 석명하여 정하라는 내용이다.
→순위를 붙일 수 있는지는 합리적 필요성에 달렸다 → 저작재산권 · 저작인격권 침해 청구에는 그 필요성이 없다(원문 해설 적용 ①).
참조조문 [3] 민사소송법 제136조, 제253조 · 참조판례 [3] 대법원 2002. 9. 4. 선고 98다17145 판결(공2002하, 2300), 대법원 2002. 2. 8. 선고 2001다17633 판결(공2002상, 659) · 판결요지 [3] 발췌
보충
병합 형태의 부적법 ≠ 청구의 부적법
각하가 아니라 단순병합으로 재판
·병합 형태가 부적법하다고 하여 추가된 청구를 각하하는 것이 아니라 단순병합으로 취급하여 본안 재판을 하여야 한다(원문 해설 각주).
·진정 예비적 병합에서는 주위적 청구가 인용되면 해제조건의 성취로 예비적 청구가 심판대상에서 벗어나지만, 실질이 단순병합이면 순위의 구속이 생기지 않는다. 예비적 청구의 재판을 하지 않으면 제212조 ①의 재판의 누락이 되어 그 부분은 원심에 계속하고 추가판결로 해결한다(원문 해설 각주, 2007다354).
·손해의 성질이 재산상 손해와 위자료로 갈리는 점이 두 청구를 별개의 소송물로 만드는 결정적 징표다. 같은 침해행위에서 비롯되었다는 사정만으로 하나의 급부를 구하는 관계로 보아 선택적 병합으로 처리할 수는 없다(원문 해설 각주).
→甲의 병합 형태는 부적법하다. 항소심은 두 청구를 단순병합으로 보정하게 하고 각각 심리하여 주문에 표시하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제253조소의 객관적 병합 여러 개의 청구는 같은 종류의 소송절차에 따르는 경우에만 하나의 소로 제기할 수 있다.
민사소송법 제212조재판의 누락 ①법원이 청구의 일부에 대하여 재판을 누락한 경우에 그 청구부분에 대하여는 그 법원이 계속하여 재판한다.
저작권법 제10조저작권 ①저작자는 제11조부터 제13조까지에 따른 권리(이하 "저작인격권"이라 한다)와 제16조부터 제22조까지에 따른 권리(이하 "저작재산권"이라 한다)를 가진다.
민법 제751조재산 이외의 손해의 배상 ①타인의 신체, 자유 또는 명예를 해하거나 기타 정신상고통을 가한 자는 재산 이외의 손해에 대하여도 배상할 책임이 있다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사소송법 제212조 · 저작권법 제10조 · 민법 제751조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변리사 제51회(2014) 제3문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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