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설문 1 (3-2)
설문 1 (3-2)
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기출 원문 · 전체본
〔변리사 제51회(2014) 제3문〕
제3문의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실 및 추가사실관계
저작재산권 침해 손해배상 7억 원 청구와 일부 인용
설문 1 · 2 (30점)○甲은 乙 상대로 저작재산권 침해를 원인으로 한 손해배상금 7억 원 및 지연손해금의 지급을 구하는 소를 제기하였다.
○제1심 법원은 5억 5천만 원 및 이에 대한 지연손해금 청구만 인용하고 나머지 청구는 기각하는 판결을 선고하였다.
다음 각 설문은 독립적임.
제3문
문 제
설문 1 · 2 배점 30점1
15점설문 1 · 단순병합할 청구에 순위를 붙인 병합 형태의 적법 여부
甲은 위 판결에 불복하여 항소심에서 ‘이미 주장된 저작재산권의 침해를 원인으로 한 손해배상청구를 주위적으로 하고, 여기에 저작인격권의 침해를 원인으로 한 손해배상청구를 예비적으로 추가한다’는 취지의 서면을 제출하였다. 이와 같은 병합형태가 적법한지 설명하시오. (15점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제8편 병합소송 사례 3 예비적 병합에 3-2로 실려 있습니다.
2
검토 대상15점설문 2 · 청구원인 추가를 판단하지 아니한 경우의 구제방법
甲이 乙을 상대로 위 청구 외에 별소로 명예훼손행위를 원인으로 한 손해배상청구를 하였으나, 제1심 법원은 청구기각 판결을 선고하였다. 그 후 甲은 항소심에서 청구취지를 변경하지 아니하고 ‘乙이 제1심 판결 선고 후 행한 새로운 명예훼손행위’를 청구원인으로 추가하였는데, 항소심 법원은 다른 특별한 사정이 없음에도 새로운 명예훼손행위를 원인으로 한 청구에 관하여 아무런 판단도 하지 아니한 채 甲의 청구를 기각하였다. 이 경우 甲을 위한 구제방법을 설명하시오. (15점)
출처: 2014년도 제51회 변리사 국가자격 제2차시험 민사소송법 제3문(한국산업인력공단). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 설문 1은 대법원 2009. 5. 28. 선고 2007다354 판결, 설문 2는 대법원 2010. 5. 13. 선고 2010다8365 판결의 사안을 바탕으로 한 문제입니다. 같은 시험의 제1문은 제1편 사례 3-11·제4편 6-1, 제2문은 제4편 사례 9-12·제5편 2-14, 제4문은 제6편 사례 1-10·제4편 7-2에 있습니다.
사례형 · 청구원인 추가를 판단하지 않은 항소심판결 · 설문 2 (15점)
〔변리사 제51회(2014) 제3문〕 - 설문 2.
1
당사자 관계와 항소심 판결
청구취지 변경 없음甲의 항소 · 청구 추가乙(피항소인)
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실별소
甲이 乙을 상대로 명예훼손행위를 원인으로 한 손해배상청구→ 저작권 소송과 별개의 소 — 제1심판결 선고 전의 명예훼손행위가 청구원인
제1심
청구기각 → 甲 항소→ 원형 판결(2010다8365)에서는 진실이라고 믿을 상당한 이유가 있어 위법성이 조각되었다
항소심
청구취지는 그대로 두고 ‘乙이 제1심 판결 선고 후 행한 새로운 명예훼손행위’를 청구원인으로 추가 설문 2→ 새 행위는 별개의 소송물 → 공격방법의 추가가 아니라 소의 추가적 변경(원문 해설 각주)
항소심 판결
다른 특별한 사정이 없는데도 새 행위를 원인으로 한 청구를 판단하지 않고 甲의 청구 기각→ 선택적 병합의 판단누락 → 누락 부분도 이심 → 甲은 상고하여 파기환송을 받는다
3
설문의 쟁점 구조
항소심이 추가된 새 명예훼손행위 청구를 판단하지 않았을 때 甲의 구제방법은 15점
쟁점 ①추가의 성격
전제 사실새 명예훼손행위는 별개의 불법행위여서 별개의 소송물이다
전제 사실항소심에서도 청구기초가 같으면 피고 동의 없이 청구를 추가할 수 있다(제262조 ① · 제408조)
물음무엇인가→ 소의 추가적 변경
쟁점 ②병합의 형태
전제 사실청구취지는 그대로 두고 청구원인만 보탰다
전제 사실판례는 다른 특별한 사정이 없는 한 선택적 병합의 취지로 본다(2010다8365)
물음어떤 병합인가→ 선택적 병합
쟁점 ③구제방법
전제 사실선택적 병합은 일부판결이 허용되지 않아 판단하지 않은 부분도 이심된다
전제 사실단순병합이라면 재판의 누락(제212조 ①)으로 원심에 계속하여 추가판결 대상이다
물음甲의 구제방법→ 상고 → 파기환송
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
청구취지를 변경하지 않았다. 청구취지를 그대로 둔 채 청구원인만 추가하였다는 사정이 판례가 선택적 병합의 취지로 해석하는 전제다(2010다8365).
b
「다른 특별한 사정이 없음에도」라고 하였다. 판례 요지의 「다른 특별한 사정이 없는 한」을 그대로 옮겨 선택적 병합으로 해석하라는 신호다. 두 행위가 별개의 불법행위이므로 단순병합으로 보는 견해가 있으나 판례를 따른다(원문 해설 각주).
c
배점이 15점이다. 추가적 변경의 요건 → 병합 형태(선택적) → 재판의 누락과 판단누락의 구별 → 구제방법(상고 · 파기환송), 반대설(단순병합 → 추가판결) 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 청구원인 추가를 판단하지 않은 항소심판결 · 설문 2 (15점)
〔변리사 제51회(2014) 제3문〕 - 설문 2. 리딩판례
청구취지 변경 없이 새 명예훼손행위를 추가한 것을 선택적 병합으로 본 판결과, 선택적 · 예비적 병합의 판단누락이 재판의 누락과 어떻게 다른지를 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 병합의 형태
청구취지 그대로 새 행위 추가 = 선택적 병합
명예훼손 손해배상청구를 기각당한 원고가 항소심에서 청구취지를 변경하지 않은 채 피고가 제1심판결 선고 후 행한 새로운 명예훼손행위를 청구원인으로 추가하면, 다른 특별한 사정이 없는 한 선택적으로 병합하는 취지다.
2010다8365 [2]
쟁점 ② · 판단누락
판단하지 않으면 판단누락 — 누락 부분도 이심
항소심이 그 선택적 병합청구에 관하여 아무런 판단도 하지 않은 채 청구를 기각하면 판단누락이다. 선택적 · 예비적 병합에서는 일부판결이 허용되지 않으므로 판단되지 않은 청구도 상소와 함께 이심된다.
2010다8365 [2] · 96다99 · 98다22253 [2]
쟁점 ③ · 구제방법
상고 → 파기환송
甲은 판단누락을 상고이유로 삼아 상고하고 대법원은 원심판결을 파기환송한다. 단순병합이라면 재판의 누락으로 원심에 계속하므로 상고는 각하되고 추가판결을 받아야 한다.
원문 해설 적용 ②·③ · 2007다354
쟁점 ①·②·③
선택적 병합의 판단누락과 구제방법
민사소송법 제212조리딩대법원 2010. 5. 13. 선고 2010다8365 판결[손해배상(기)]
[2] 제1심판결 선고 전의 명예훼손행위에 관하여 손해배상청구를 하였으나 피고가 그 내용이 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있다는 이유로 청구를 기각당한 원고가 그 항소심에서 청구취지를 변경하지 아니한 채 피고가 제1심판결 선고 후 행한 새로운 명예훼손행위를 청구원인으로 추가하였다면 이는 다른 특별한 사정이 없는 한 피고의 새로운 명예훼손행위를 원인으로 하는 손해배상청구를 선택적으로 병합하는 취지라고 볼 것이다. 그러므로 그 항소심이 새로운 명예훼손행위를 원인으로 한 선택적 병합청구에 관하여 아무런 판단도 하지 아니한 채 원고의 청구를 기각하는 것은 판단누락에 해당한다.
·원문 해설 법리 ❸이 인용한 판결로, 이 설문의 원형이다. 원고 측이 항소심 변론기일에서 당초의 청구취지는 그대로 둔 채 피고가 제1심판결 선고 후 인터넷에 게재한 글을 청구원인에 추가하는 준비서면을 진술하였다(이유 2.).
·요지 [1]은 새로운 명예훼손행위의 위법성조각사유(진실 또는 진실이라고 믿을 상당한 이유)를 그 행위 당시를 기준으로 새로 판단하여야 한다는 내용이다. 대법원은 원심판결을 파기환송하였다(주문).
→甲의 추가는 선택적 병합이고, 항소심이 이를 판단하지 않은 것은 판단누락이다 → 甲은 상고하여 파기환송을 받는다.
참조조문 [2] 민법 제750조, 제751조, 민사소송법 제253조, 제423조 · 참조판례 [1] 대법원 2008. 1. 24. 선고 2005다58823 판결(공2008상, 355) · 판결요지 [2] 전문
동지대법원 1998. 7. 24. 선고 96다99 판결[지분소유권이전등기]
[1] 청구의 선택적 병합이란 양립할 수 있는 수개의 경합적 청구권에 기하여 동일 취지의 급부를 구하거나 양립할 수 있는 수개의 형성권에 기하여 동일한 형성적 효과를 구하는 경우에 그 어느 한 청구가 인용될 것을 해제조건으로 하여 수개의 청구에 관한 심판을 구하는 병합 형태로서, 이와 같은 선택적 병합의 경우에는 수개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있기 때문에 선택적 청구 중 하나만을 기각하는 일부판결은 선택적 병합의 성질에 반하는 것으로서 법률상 허용되지 않는다. [2] 제1심법원이 원고의 선택적 청구 중 하나만을 판단하여 기각하고 나머지 청구에 대하여는 아무런 판단을 하지 아니한 조치는 위법한 것이고, 원고가 이와 같이 위법한 제1심판결에 대하여 항소한 이상 원고의 선택적 청구 전부가 항소심으로 이심되었다고 할 것이므로, 선택적 청구 중 판단되지 않은 청구 부분이 재판의 탈루로서 제1심법원에 그대로 계속되어 있다고 볼 것은 아니다.
·선택적 병합에서 판단되지 않은 청구를 재판의 탈루(누락)로 보지 않고 상소와 함께 이심된다고 한 판결이다(보강 — 원문 해설은 같은 문항 사례 2-5·2-6에서 인용한다).
·선택적 병합은 일부판결이 금지되어 추가판결을 할 수 없으므로 판단누락 있는 전부판결로 보아 상소로 시정한다(원문 해설 각주).
→새 명예훼손행위 청구가 선택적 병합이면 판단되지 않았어도 甲의 상고로 상고심에 이심된다 → 甲의 상고는 적법하다.
참조조문 [1] 민사소송법 제185조, 제230조 / [2] 민사소송법 제185조, 제198조, 제230조(구법) · 참조판례 [1] 대법원 1982. 7. 13. 선고 81다카1120 판결(공1982, 747) · 판결요지 전문
동지대법원 2000. 11. 16. 선고 98다22253 전원합의체 판결[근저당권설정등기회복]
[2] 예비적 병합의 경우에는 수개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있기 때문에 주위적 청구를 먼저 판단하지 않고 예비적 청구만을 인용하거나 주위적 청구만을 배척하고 예비적 청구에 대하여 판단하지 않는 등의 일부판결은 예비적 병합의 성질에 반하는 것으로서 법률상 허용되지 아니하며, 그럼에도 불구하고 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대하여 판단하지 아니하는 판결을 한 경우에는 그 판결에 대한 상소가 제기되면 판단이 누락된 예비적 청구 부분도 상소심으로 이심이 되고 그 부분이 재판의 탈루에 해당하여 원심에 계속중이라고 볼 것은 아니다.
·원문 해설 법리 ❸이 인용한 전원합의체 판결로, 판단이 누락된 예비적 청구를 재판의 탈루로 보아 원심에 계속한다고 한 종전 판례(80다1881, 1882 등)를 변경하였다.
·예비적 병합에 관한 판결이지만 일부판결 불허 · 누락 부분 이심이라는 법리는 선택적 병합(96다99)과 같다.
→선택적 · 예비적 병합에서의 판단누락은 상소로 다툰다 → 甲은 항소심판결에 대하여 상고한다.
참조조문 [2] 민사소송법 제198조 제1항, 제230조, 제362조, 제377조, 제395조(구법) · 참조판례 [2] 대법원 1981. 4. 14. 선고 80다1881, 1882 판결(변경) 등 · 판결요지 [2] 전문
대비대법원 2009. 5. 28. 선고 2007다354 판결[저작권침해금지등]
또한 판결에는 법원의 판단을 분명하게 하기 위하여 결론을 주문에 기재하도록 되어 있어 재판의 누락이 있는지 여부는 주문의 기재에 의하여 판정하여야 하므로, 판결이유에 청구가 이유 없다고 설시되어 있더라도 주문에 그 설시가 없으면 특별한 사정이 없는 한 재판의 누락이 있다고 보아야 하며, 재판의 누락이 있으면 그 부분 소송은 아직 원심에 계속중이라고 할 것이어서 상고의 대상이 되지 아니하므로 그 부분에 대한 상고는 부적법하다 할 것이다(대법원 2004. 8. 30. 선고 2004다24083 판결, 대법원 2007. 8. 23. 선고 2006다28256 판결 등 참조).
·원문 해설 법리 ❷(단순병합이면 재판의 누락 → 상고 각하 · 추가판결)에 대응하는 판결이다(보강 — 해설의 그 대목에는 사건번호가 없다). 설문 1의 리딩판례와 같은 판결의 이유 2. 가. 뒷부분이다.
·재판의 누락 여부는 주문을 기준으로 판정하므로, 이유에서 배척했더라도 주문에 표시가 없으면 재판의 누락이 된다.
→甲의 추가를 단순병합으로 보는 반대설에 따르면 상고는 대상이 없어 각하되고, 甲은 항소심에 기일지정신청을 하여 추가판결을 받아야 한다 — 판례와 어긋나는 처리다.
참조조문 [6] 민사소송법 제208조, 제212조, 제262조, 제408조, 제414조, 제422조 · 참조판례 [6] 대법원 2004. 8. 30. 선고 2004다24083 판결(공2004하, 1600) 등 · 판결요지 미수록(이유 2. 가. 발췌)
보충
재판의 누락과 판단누락
병합의 형태가 구제방법을 정한다
·단순병합 청구에 재판 자체가 없으면 제212조의 추가판결 대상이다. 반면 일부판결이 허용되지 않는 선택적 · 예비적 병합에서의 판단누락은 상소로 다투어야 한다(원문 해설 각주).
·개별 공격방어방법에 관한 판단누락은 판결에 영향을 미쳤는지와 제451조 ① 9호의 재심 요건을 검토하며, 이를 언제나 제424조 ① 6호의 이유불비로 단정해서는 안 된다(원문 해설 각주).
·두 개의 명예훼손행위가 별개의 불법행위이므로 단순병합으로 보아 재판의 누락으로 처리하여야 한다는 견해가 있으나, 판례가 선택적 병합의 취지로 보는 이상 이 사안에서는 판단누락으로 다룬다(원문 해설 각주).
→甲은 판단누락을 상고이유로 삼아 상고하여 원심판결의 파기환송을 받아야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제262조청구의 변경 ①원고는 청구의 기초가 바뀌지 아니하는 한도안에서 변론을 종결할 때(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고할 때)까지 청구의 취지 또는 원인을 바꿀 수 있다. 다만, 소송절차를 현저히 지연시키는 경우에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제408조제1심 소송절차의 준용 항소심의 소송절차에는 특별한 규정이 없으면 제2편제1장 내지 제3장의 규정을 준용한다.
민사소송법 제212조재판의 누락 ①법원이 청구의 일부에 대하여 재판을 누락한 경우에 그 청구부분에 대하여는 그 법원이 계속하여 재판한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사소송법 제262조 · 제212조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변리사 제51회(2014) 제3문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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