같은 문제의 다른 설문 · 〔변호사모의 2019년 제3차 제1문의 1〕 — 이 글은 설문 1입니다.
설문 2 (2-6)
설문 2 (2-6)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2019년 제3차 제1문의 1〕
제1문의 1의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초적 사실관계
임차 음식점 화재와 甲의 손해배상청구
설문 1 · 2 (30점)○甲, 2018. 4. 1. 소유 2층 건물 중 1층 100㎡(‘이 사건 건물’)를 乙에게 임대보증금 2억 원, 월차임 200만 원, 임대차기간 2년으로 임대, 같은 날 보증금 수령과 동시에 인도. 乙은 그곳에서 음식점 영업 중.
○2019. 5. 1. 24:00경 건물 내부 원인불명 화재로 건물 소실. 발화지점은 1층 음식점 내로 추정. 서울서초소방서: 전기적 요인이 많아 보이나 명확한 증거가 없어 원인미상 판정. 서울지방경찰청 화재감식반: 전기합선·누전 가능성을 배제할 수 없으나 석고보드 소실로 배선상태 파악이 곤란해 발화원인 미상 판정.
○甲, 乙 상대 불법행위에 기한 1억 원 손해배상청구의 소 제기하며 乙의 과실로 화재가 발생했다고 주장. 乙은 평소 전기안전공사 정기안전점검을 받아왔고 화재 당일에도 점검 후 전기 스위치를 내리고 잠금장치를 하고 퇴근했으므로 책임 없다고 주장. 甲, 제1심 소송계속 중 불법행위 요건사실 증명이 어려워 패소할 수도 있다고 보아 채무불이행에 기한 손해배상청구를 예비적 추가.
아래의 각 설문은 독립적임.
제1문의 1
문 제
설문 1 · 2 배점 30점1
검토 대상15점설문 1 · 불법행위 · 채무불이행 청구 병합의 성질과 예비적 청구의 이심
제1심 법원은 甲이 붙인 심판의 순위에 따라 판단하여 甲의 청구 중 불법행위에 기한 청구를 기각하고 채무불이행에 기한 청구에 대하여는 판단을 하지 않았다. 甲이 청구기각 부분에 불복하여 항소하였다. 항소심 법원의 심리결과 불법행위에 기한 손해배상청구가 이유 없다는 심증을 얻었다면 어떠한 판결을 선고할 것인가? (15점)
2
15점설문 2 · 동일 손해를 구하는 두 청구의 병합 성질과 항소심 심판 범위
제1심법원은 주위적 청구인 불법행위에 기한 손해배상청구는 기각하고 채무불이행에 기한 청구를 인용하는 판결을 선고하였다. 위 제1심판결에 대하여 乙만 항소하였다. 항소심 법원의 심리결과 불법행위에 기한 손해배상청구가 이유 있다는 심증을 얻었다면 어떠한 판결을 선고할 것인가? (15점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제8편 병합소송 사례 2 선택적 병합에 2-6으로 실려 있습니다.
출처: 2019년도 제3차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 1(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시는 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 같은 시험의 제1문의 2는 제2편 사례 2-14·2-15, 제1문의 3은 제4편 사례 9-19·제6편 9-5에 있습니다.
사례형 · 순위를 붙인 선택적 병합과 판단누락 · 설문 1 (15점)
〔변호사모의 2019년 제3차 제1문의 1〕 - 설문 1.
1
당사자 관계와 제1심 판결
증명책임의 소재가 다른 두 청구甲의 소 제기乙(피고)
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2018. 4. 1.
甲이 2층 건물 중 1층 100㎡를 乙에게 임대(보증금 2억 원 · 월차임 200만 원 · 2년) · 인도→ 乙은 음식점 영업 — 임차인은 임차물을 선량한 관리자의 주의로 보존하여야 한다(민법 제374조)
2019. 5. 1.
24:00경 건물 내부 원인불명 화재로 건물 소실→ 발화지점은 1층 음식점 내로 추정 — 소방서 · 경찰 모두 발화원인 미상 판정
소 제기
甲이 乙을 상대로 불법행위에 기한 1억 원 손해배상청구→ 乙의 과실 주장 — 불법행위에서는 과실의 증명책임이 甲에게 있다
제1심 계속 중
증명이 어렵다고 보아 채무불이행에 기한 손해배상청구를 예비적으로 추가→ 같은 1억 원의 배상을 구하는 청구원인 경합 — 실질은 선택적 병합
제1심 판결
불법행위 청구 기각 · 채무불이행 청구는 판단하지 않음 → 甲 항소 설문 1→ 판단누락 있는 전부판결 → 1억 원 청구 전체가 항소심으로 이심(96다99)
3
설문의 쟁점 구조
불법행위 청구가 이유 없다는 심증을 얻은 항소심은 어떤 판결을 선고하는가 15점
쟁점 ①병합의 성질
전제 사실甲은 같은 1억 원을 불법행위와 채무불이행으로 구한다
전제 사실병합 형태는 당사자의 의사가 아니라 청구의 성질로 정한다(2013다26425)
물음어떤 병합인가→ 실질은 선택적 병합
쟁점 ②이심
전제 사실제1심은 순위에 따라 불법행위 청구만 기각하고 채무불이행 청구는 판단하지 않았다
전제 사실선택적 병합은 일부판결이 허용되지 않아 판단누락 있는 전부판결이 된다(96다99)
물음채무불이행 청구도 이심되나→ 이심 · 항소심 심판대상
쟁점 ③항소심의 판결
전제 사실임차인은 귀책사유 없음을 증명하지 못하면 원인불명 화재에도 이행불능 책임을 진다(2012다86895)
전제 사실임차 외 건물 부분의 손해는 임대인이 의무 위반 · 상당인과관계 등을 증명하여야 한다
물음어떤 판결인가→ 이유 있으면 취소 · 지급 명령
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
소방서와 경찰이 모두 발화원인 미상으로 판정하였다. 불법행위 구성에서는 과실의 증명책임이 甲에게 있어 원인불명의 불이익이 甲에게 돌아가고, 채무불이행 구성에서는 귀책사유 없음의 증명책임이 乙에게 있어 불이익이 乙에게 돌아간다(원문 해설 각주).
b
2층 건물 중 1층 100㎡만 임대하였다. 건물이 소실되었으므로 임차 외 건물 부분의 손해는 2012다86895 전합에 따라 甲이 乙의 계약상 의무 위반과 상당인과관계 등을 증명하여야 채무불이행으로 배상받는다(원문 해설 적용 ②).
c
乙은 안전점검 · 전기 차단 · 잠금 후 퇴근했다고 주장한다. 선량한 관리자의 주의의무를 다하였다는 증명의 재료다. 항소심은 이 주장이 증명되었는지와 그로써 귀책사유 없음이 증명되었는지를 심리하여야 한다(원문 해설 적용 ②).
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 순위를 붙인 선택적 병합과 판단누락 · 설문 1 (15점)
〔변호사모의 2019년 제3차 제1문의 1〕 - 설문 1. 리딩판례
선택적 병합에서 판단되지 않은 청구가 항소와 함께 이심된다는 판결, 채무불이행 · 불법행위 청구를 선택적 병합으로 본 판결, 화재로 인한 임차인의 증명책임을 정한 전원합의체 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 병합의 성질
순위를 붙여도 선택적 병합
병합의 형태가 선택적 병합인지 예비적 병합인지는 당사자의 의사가 아닌 병합청구의 성질을 기준으로 판단한다. 같은 목적을 달성하기 위한 채무불이행 · 불법행위 손해배상청구는 선택적 병합 관계다.
2013다26425 [6] · 이유 5.
쟁점 ② · 판단누락과 이심
판단되지 않은 청구도 항소심으로 이심
선택적 청구 중 하나만 판단하여 기각하고 나머지를 판단하지 않은 제1심판결에 원고가 항소하면 선택적 청구 전부가 이심되고, 판단되지 않은 청구가 재판의 탈루로 제1심에 남는 것이 아니다.
96다99 [1] · [2]
쟁점 ③ · 임차인의 증명책임
원인불명 화재도 임차인이 귀책사유 없음을 증명
임차인은 반환의무의 이행불능이 자기가 책임질 수 없는 사유로 인한 것임을 증명하지 못하면 손해를 배상하여야 하고, 화재의 구체적 발생 원인이 밝혀지지 않은 때에도 같다. 임차 외 건물 부분의 손해는 임대인이 의무 위반 등을 주장 · 증명하여야 한다.
2012다86895 전합 [1] · [2]
쟁점 ①·②·③
선택적 병합의 판단누락과 임차인의 책임
민법 제390조리딩대법원 1998. 7. 24. 선고 96다99 판결[지분소유권이전등기]
[1] 청구의 선택적 병합이란 양립할 수 있는 수개의 경합적 청구권에 기하여 동일 취지의 급부를 구하거나 양립할 수 있는 수개의 형성권에 기하여 동일한 형성적 효과를 구하는 경우에 그 어느 한 청구가 인용될 것을 해제조건으로 하여 수개의 청구에 관한 심판을 구하는 병합 형태로서, 이와 같은 선택적 병합의 경우에는 수개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있기 때문에 선택적 청구 중 하나만을 기각하는 일부판결은 선택적 병합의 성질에 반하는 것으로서 법률상 허용되지 않는다. [2] 제1심법원이 원고의 선택적 청구 중 하나만을 판단하여 기각하고 나머지 청구에 대하여는 아무런 판단을 하지 아니한 조치는 위법한 것이고, 원고가 이와 같이 위법한 제1심판결에 대하여 항소한 이상 원고의 선택적 청구 전부가 항소심으로 이심되었다고 할 것이므로, 선택적 청구 중 판단되지 않은 청구 부분이 재판의 탈루로서 제1심법원에 그대로 계속되어 있다고 볼 것은 아니다.
·원문 해설 법리 ❷가 인용한 판결이다. 선택적 병합에서 판단되지 않은 청구를 재판의 탈루(누락)로 보지 않고 항소와 함께 이심된다고 하였다.
·재판의 누락(제212조 ①)이면 누락 부분이 제1심에 남아 추가판결의 대상이 되지만, 선택적 병합은 일부판결이 금지되어 추가판결을 할 수 없으므로 판단누락 있는 전부판결로 보아 상소로 시정한다(원문 해설 각주).
→甲이 불법행위 청구 기각 부분에 불복하여 항소하였으므로 판단되지 않은 채무불이행 청구도 항소심으로 이심된다 → 항소심은 두 청구를 모두 심판한다.
참조조문 [1] 민사소송법 제185조, 제230조 / [2] 민사소송법 제185조, 제198조, 제230조(구법) · 참조판례 [1] 대법원 1982. 7. 13. 선고 81다카1120 판결(공1982, 747) · 판결요지 전문
동지대법원 2018. 2. 28. 선고 2013다26425 판결[예탁금반환]
[6] 병합의 형태가 선택적 병합인지 예비적 병합인지는 당사자의 의사가 아닌 병합청구의 성질을 기준으로 판단하여야 한다. (이유 5.) … 원고는 원심에서 손해배상에 관한 청구를 교환적으로 변경하면서 채무불이행을 원인으로 한 청구를 주위적으로, 불법행위를 원인으로 한 청구를 예비적으로 각각 구하였고, 원심도 원고가 붙인 심판의 순위에 따라 판단하였다. 그러나 위 두 청구는 그 청구 모두가 동일한 목적을 달성하기 위한 것으로서 어느 하나의 채권이 변제로 소멸한다면 나머지 채권도 그 목적 달성을 이유로 동시에 소멸하는 관계에 있으므로 선택적 병합 관계에 있음을 지적하여 둔다.
·원문 해설이 설문 2의 각주에서 2013다96868과 함께 인용한 판결로, 설문 1 법리 ❶(순위를 붙여도 선택적 병합)의 근거로 보강하였다. 요지 [6]은 기준만 밝히고, 채무불이행 · 불법행위 청구를 선택적 병합으로 본 부분은 이유 5.(청구병합에 관한 직권판단)에 있다.
·이 사건 원심은 원고가 붙인 순위대로 판단하였는데 대법원은 두 청구가 선택적 병합 관계라고 지적하였다 — 설문 1의 제1심과 같은 처리다.
→甲의 불법행위 · 채무불이행 청구는 같은 1억 원의 전보를 구하므로 선택적 병합이다 → 甲이 붙인 순위에 구속되지 않는다.
참조조문 [6] 민사소송법 제253조 · 참조판례 [6] 대법원 2014. 5. 29. 선고 2013다96868 판결(공2014하, 1313), 대법원 2017. 6. 15. 선고 2015다30244, 30251 판결 · 판결요지 [6] 전문 + 이유 5. 발췌
동지대법원 2017. 5. 18. 선고 2012다86895, 86901 전원합의체 판결[손해배상(기)·손해배상(기)]
[1] 임대차 목적물이 화재 등으로 인하여 소멸됨으로써 임차인의 목적물 반환의무가 이행불능이 된 경우에, 임차인은 이행불능이 자기가 책임질 수 없는 사유로 인한 것이라는 증명을 다하지 못하면 목적물 반환의무의 이행불능으로 인한 손해를 배상할 책임을 지며, 화재 등의 구체적인 발생 원인이 밝혀지지 아니한 때에도 마찬가지이다. … [2] [다수의견] … 그러나 임차 외 건물 부분이 구조상 불가분의 일체를 이루는 관계에 있는 부분이라 하더라도, 그 부분에 발생한 손해에 대하여 임대인이 임차인을 상대로 채무불이행을 원인으로 하는 배상을 구하려면, 임차인이 보존·관리의무를 위반하여 화재가 발생한 원인을 제공하는 등 화재 발생과 관련된 임차인의 계약상 의무 위반이 있었고, 그러한 의무 위반과 임차 외 건물 부분의 손해 사이에 상당인과관계가 있으며, 임차 외 건물 부분의 손해가 의무 위반에 따라 민법 제393조에 의하여 배상하여야 할 손해의 범위 내에 있다는 점에 대하여 임대인이 주장·증명하여야 한다.
·원문 해설 법리 ❸이 인용한 전원합의체 판결이다. 요지 [1]이 임차 건물 부분에 관한 증명책임(임차인의 귀책사유 없음 증명)을, [2] 다수의견이 임차 외 건물 부분에 관한 임대인의 주장 · 증명책임을 정하였다.
·[2]는 건물이 구조상 불가분의 일체를 이루면 임차인이 선관주의의무를 다하였음을 증명하지 못하는 한 임차 외 부분까지 배상하여야 한다던 종래 판례(86다카1066 등)를 변경한 부분이다(별개의견 · 반대의견 있음).
→乙이 귀책사유 없음을 증명하지 못하면 1층 임차 부분의 손해는 채무불이행으로 배상한다 → 나머지 건물 부분은 甲이 乙의 의무 위반 · 상당인과관계 등을 증명한 경우에만 인용한다.
참조조문 [1] 민법 제374조, 제390조, 제615조, 제618조, 제623조, 제654조, 민사소송법 제288조 · 참조판례 [1][2] 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다96984 판결(공2010상, 995)(변경) 등 · 판결요지 [1] 첫 문단 · [2] 다수의견 발췌
보충
증명책임이 결론을 가른다
같은 사실, 다른 구성
·채무불이행 구성에서는 귀책사유 없음의 증명책임이 임차인에게 있어 화재 원인 불명의 불이익이 임차인에게 돌아가지만, 불법행위 구성에서는 과실의 증명책임이 원고에게 있어 같은 사실관계에서도 청구가 배척된다(원문 해설 각주).
·같은 손해에 대한 하나의 급부를 여러 발생원인으로 구하는 청구원인 경합은 선택적 병합으로 다룬다. 별개의 급부를 함께 구하면 단순병합이 될 수 있고, 양립 가능한 청구라도 관계가 밀접하고 순위를 붙일 합리적 필요성이 있으면 부진정 예비적 병합이 허용된다(원문 해설 각주).
·항소심은 누락된 채무불이행 청구가 이유 있으면 제1심판결을 취소하고 인정되는 손해액의 지급을 명하며, 이 청구도 이유 없으면 항소를 기각한다(원문 해설 결론).
→항소심은 이심된 채무불이행 청구를 심리하여, 乙이 귀책사유 없음을 증명하지 못하면 제1심판결을 취소하고 임차 부분의 손해(임차 외 부분은 甲이 증명한 범위)의 배상을 명한다.
조문
함께 볼 규정
민법 제390조채무불이행과 손해배상 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 채무자의 고의나 과실없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다.
민법 제374조특정물인도채무자의 선관의무 특정물의 인도가 채권의 목적인 때에는 채무자는 그 물건을 인도하기까지 선량한 관리자의 주의로 보존하여야 한다.
민법 제750조불법행위의 내용 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.
민사소송법 제416조제1심 판결의 취소 항소법원은 제1심 판결을 정당하지 아니하다고 인정한 때에는 취소하여야 한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2019년 제3차 제1문의 1〕
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