같은 문제의 다른 설문 · 〔변호사모의 2019년 제3차 제1문의 1〕 — 이 글은 설문 2입니다.
설문 1 (2-5)
설문 1 (2-5)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2019년 제3차 제1문의 1〕
제1문의 1의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초적 사실관계
임차 음식점 화재와 甲의 손해배상청구
설문 1 · 2 (30점)○甲, 2018. 4. 1. 소유 2층 건물 중 1층 100㎡(‘이 사건 건물’)를 乙에게 임대보증금 2억 원, 월차임 200만 원, 임대차기간 2년으로 임대, 같은 날 보증금 수령과 동시에 인도. 乙은 그곳에서 음식점 영업 중.
○2019. 5. 1. 24:00경 건물 내부 원인불명 화재로 건물 소실. 발화지점은 1층 음식점 내로 추정. 서울서초소방서: 전기적 요인이 많아 보이나 명확한 증거가 없어 원인미상 판정. 서울지방경찰청 화재감식반: 전기합선·누전 가능성을 배제할 수 없으나 석고보드 소실로 배선상태 파악이 곤란해 발화원인 미상 판정.
○甲, 乙 상대 불법행위에 기한 1억 원 손해배상청구의 소 제기하며 乙의 과실로 화재가 발생했다고 주장. 乙은 평소 전기안전공사 정기안전점검을 받아왔고 화재 당일에도 점검 후 전기 스위치를 내리고 잠금장치를 하고 퇴근했으므로 책임 없다고 주장. 甲, 제1심 소송계속 중 불법행위 요건사실 증명이 어려워 패소할 수도 있다고 보아 채무불이행에 기한 손해배상청구를 예비적 추가.
아래의 각 설문은 독립적임.
제1문의 1
문 제
설문 1 · 2 배점 30점1
15점설문 1 · 불법행위 · 채무불이행 청구 병합의 성질과 예비적 청구의 이심
제1심 법원은 甲이 붙인 심판의 순위에 따라 판단하여 甲의 청구 중 불법행위에 기한 청구를 기각하고 채무불이행에 기한 청구에 대하여는 판단을 하지 않았다. 甲이 청구기각 부분에 불복하여 항소하였다. 항소심 법원의 심리결과 불법행위에 기한 손해배상청구가 이유 없다는 심증을 얻었다면 어떠한 판결을 선고할 것인가? (15점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제8편 병합소송 사례 2 선택적 병합에 2-5로 실려 있습니다.
2
검토 대상15점설문 2 · 동일 손해를 구하는 두 청구의 병합 성질과 항소심 심판 범위
제1심법원은 주위적 청구인 불법행위에 기한 손해배상청구는 기각하고 채무불이행에 기한 청구를 인용하는 판결을 선고하였다. 위 제1심판결에 대하여 乙만 항소하였다. 항소심 법원의 심리결과 불법행위에 기한 손해배상청구가 이유 있다는 심증을 얻었다면 어떠한 판결을 선고할 것인가? (15점)
출처: 2019년도 제3차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 1(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시는 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 같은 시험의 제1문의 2는 제2편 사례 2-14·2-15, 제1문의 3은 제4편 사례 9-19·제6편 9-5에 있습니다.
사례형 · 피고만 항소한 선택적 병합의 심판 범위 · 설문 2 (15점)
〔변호사모의 2019년 제3차 제1문의 1〕 - 설문 2.
1
당사자 관계와 제1심 판결
甲은 불복하지 않음乙의 항소
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실소 제기
甲이 불법행위 1억 원 청구 → 제1심 계속 중 채무불이행 청구를 예비적으로 추가→ 같은 1억 원 — 순위를 붙였으나 실질은 선택적 병합
제1심 판결
주위적 불법행위 청구 기각 · 예비적 채무불이행 청구 1억 원 인용→ 선택적 청구 중 하나를 인용한 전부판결
항소
乙만 항소 — 甲은 불법행위 청구 기각 부분에 불복하지 않음 설문 2→ 전부 이심 · 항소심은 두 청구 모두 심판(2013다96868)
항소심
불법행위에 기한 손해배상청구가 이유 있다는 심증→ 인용액 1억 원 유지 → 제415조 저촉 없음 · 소송물이 달라 제1심 취소 후 새로 인용(92다7023 · 2018다229625)
3
설문의 쟁점 구조
乙만 항소한 항소심이 불법행위 청구가 이유 있다는 심증을 얻으면 어떤 판결을 선고하는가 15점
쟁점 ①병합의 성질
전제 사실甲은 같은 1억 원을 주위적 불법행위, 예비적 채무불이행으로 구하였다
전제 사실병합 형태는 청구의 성질로 정한다 — 부진정 예비적 병합이라도 선택적 병합의 심판방법(2013다96868)
물음어떤 병합인가→ 선택적 병합
쟁점 ②심판 범위
전제 사실乙만 항소하고 甲은 불법행위 청구 기각 부분에 불복하지 않았다
전제 사실선택적 병합은 청구들이 불가분적으로 결합되어 심판범위가 불복 범위를 넘어 전부로 확장된다(원문 해설 각주)
물음불법행위 청구도 심판하나→ 두 청구 모두 심판
쟁점 ③판결의 형태
전제 사실불법행위 청구가 이유 있고 인용액은 1억 원으로 같다
전제 사실제1심과 다른 소송물을 인용하므로 항소기각 주문으로는 결과를 나타낼 수 없다(원문 해설 각주)
물음어떤 판결인가→ 제1심 취소 · 불법행위 1억 원 지급
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
乙만 항소하였다. 진정 예비적 병합이었다면 원고가 불복하지 않은 주위적 청구 기각 부분은 이심되더라도 항소심의 심판대상이 되지 않는다(94다31624). 선택적 병합이므로 두 청구 모두 심판한다 — 병합 형태의 판정이 결론을 뒤집는다(원문 해설 각주).
b
항소심은 불법행위 청구가 이유 있다는 심증을 얻었다. 제1심에서 기각된 청구를 항소심이 인용하는 장면이다. 선택적 병합의 청구들은 같은 급부를 목적으로 하므로 인용액이 1억 원으로 같으면 피고에게 불리한 변경이 아니어서 제415조에 저촉되지 않는다(원문 해설 각주).
c
배점이 15점이다. 병합 성질(선택적) → 이심과 심판범위(전부) → 불이익변경 비저촉 → 취소자판 주문 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 피고만 항소한 선택적 병합의 심판 범위 · 설문 2 (15점)
〔변호사모의 2019년 제3차 제1문의 1〕 - 설문 2. 리딩판례
순위를 붙인 선택적 병합에서 피고만 항소해도 두 청구 모두 심판한다는 판결과, 다른 청구를 인용할 때의 취소자판 주문, 진정 예비적 병합과의 대비를 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 성질 기준
병합 형태는 청구의 성질로
병합의 형태가 선택적 병합인지 예비적 병합인지는 당사자의 의사가 아닌 병합청구의 성질을 기준으로 판단하고, 항소심에서의 심판 범위도 그 성질을 기준으로 정한다.
2013다96868
쟁점 ② · 심판 범위
피고만 항소해도 두 청구 모두 심판
실질적으로 선택적 병합 관계인 두 청구에 순위를 붙였고 제1심이 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구만 인용하여 피고만 항소한 경우에도, 항소심은 두 청구 모두를 심판의 대상으로 삼아야 한다.
2013다96868 ↔ 94다31624 가.
쟁점 ③ · 주문
결론이 같아도 취소 후 새로 인용
항소심이 제1심에서 인용되지 않은 다른 청구를 이유 있다고 인정하면 결론이 제1심 주문과 같더라도 항소를 기각하지 않고 제1심판결을 취소한 다음 새로 청구를 인용하는 주문을 선고한다.
92다7023 · 2018다229625 [2]
계보
판례의 흐름
선고 순1992
92다7023
선택적 병합
결론 같아도 취소 · 새로 인용
결론 같아도 취소 · 새로 인용
1995
94다31624
진정 예비적 병합
피고만 항소 → 주위적 심판 ✗
피고만 항소 → 주위적 심판 ✗
2014
2013다96868
성질 기준
피고만 항소해도 두 청구 심판
피고만 항소해도 두 청구 심판
2018
2013다26425
성질 기준 재확인
2020
2018다229625
병합 형태 변경 후에도
새로 인용하는 주문
새로 인용하는 주문
쟁점 ①·②·③
선택적 병합의 심판 범위와 주문
민사소송법 제415조 · 제416조리딩대법원 2014. 5. 29. 선고 2013다96868 판결[대여금반환]
병합의 형태가 선택적 병합인지 예비적 병합인지는 당사자의 의사가 아닌 병합청구의 성질을 기준으로 판단하여야 하고, 항소심에서의 심판 범위도 그러한 병합청구의 성질을 기준으로 결정하여야 한다. 따라서 실질적으로 선택적 병합 관계에 있는 두 청구에 관하여 당사자가 주위적·예비적으로 순위를 붙여 청구하였고, 그에 대하여 제1심법원이 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고하여 피고만이 항소를 제기한 경우에도, 항소심으로서는 두 청구 모두를 심판의 대상으로 삼아 판단하여야 한다.
·원문 해설 법리 ❶ · ❷와 각주가 인용한 판결로, 설문 2와 같은 구조(순위를 붙인 선택적 병합 · 예비적 청구만 인용 · 피고만 항소)다.
·요지의 「항소심에서의 심판 범위도 그러한 병합청구의 성질을 기준으로」가 핵심이다. 부진정 예비적 병합이라는 이름에 이끌려 예비적 병합의 심판범위 법리를 적용하면 결론이 정반대로 뒤집힌다(원문 해설 각주).
→乙만 항소하였어도 항소심은 불법행위 청구와 채무불이행 청구를 모두 심판한다 → 불법행위 청구를 인용할 수 있다.
참조조문 민사소송법 제253조, 제415조 · 판결요지 전문
동지대법원 1992. 9. 14. 선고 92다7023 판결[소유권이전등기]
수개의 청구가 제1심에서 처음부터 선택적으로 병합되고 그중 어느 한 개의 청구에 대한 인용판결이 선고되어 피고가 항소를 제기한 경우는 물론, 원고의 청구를 인용한 판결에 대하여 피고가 항소를 제기하여 항소심에 이심된 후 청구가 선택적으로 병합된 경우에 있어서도 항소심은 제1심에서 인용된 청구를 먼저 심리하여 판단할 필요는 없고, 선택적으로 병합된 수개의 청구 중 제1심에서 심판되지 아니한 청구를 임의로 선택하여 심판할 수 있다고 할 것이나, 심리한 결과 그 청구가 이유 있다고 인정되고 그 결론이 제1심판결의 주문과 동일한 경우에도 피고의 항소를 기각하여서는 안되며 제1심판결을 취소한 다음 새로이 청구를 인용하는 주문을 선고하여야 할 것이다.
·원문 해설 법리 ❸과 각주가 인용한 판결이다. 선택적 병합에서 항소심은 제1심이 인용한 청구를 먼저 판단할 필요 없이 다른 청구를 선택하여 심판할 수 있다.
·그 청구가 이유 있으면 결론이 제1심 주문과 같아도 항소를 기각해서는 안 되고 제1심판결을 취소한 뒤 새로 인용하는 주문을 선고한다.
→불법행위 청구를 인용하는 항소심은 제1심판결을 취소하고 「乙은 甲에게 1억 원을 지급하라」는 주문을 낸다.
참조조문 민사소송법 제230조, 제386조(구법) · 판결요지 전문
동지대법원 2020. 10. 15. 선고 2018다229625 판결[부당이득반환청구등]
[2] 원고가 제1심에서 선택적으로 구한 두 개의 청구 중 1개의 청구가 인용되고 피고가 항소한 후, 원고가 항소심에서 병합의 형태를 변경하여 제1심에서 심판되지 않은 청구 부분을 주위적 청구로, 제1심에서 인용된 위 청구 부분을 예비적 청구로 구함에 따라 항소심이 주위적 청구 부분을 먼저 심리하여 그 청구가 이유 있다고 인정하는 경우에는, 비록 결론이 제1심판결의 주문과 동일하더라도 피고의 항소를 기각하여서는 아니 되고 새로이 청구를 인용하는 주문을 선고하여야 한다.
·원문 해설 법리 ❸과 각주가 92다7023과 함께 인용한 판결이다. 원고가 항소심에서 병합 형태를 바꾸어 제1심에서 심판되지 않은 청구를 주위적으로 구한 경우에도 같은 주문 원칙이 적용된다.
·결론이 같아도 새로 인용하는 주문을 내는 것은 항소심이 제1심과 다른 소송물을 인용하기 때문이다(원문 해설 각주).
→제1심이 인용한 채무불이행 청구가 아니라 불법행위 청구를 인용하므로 항소기각이 아니라 취소자판이다.
참조조문 [2] 민사소송법 제208조, 제253조, 262조 · 판결요지 [2] 전문
대비대법원 1995. 2. 10. 선고 94다31624 판결[소유권이전등기말소]
가. 제1심 법원이 원고들의 주위적 청구와 예비적 청구를 병합 심리한 끝에 주위적 청구는 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고한 데 대하여 피고만이 항소한 경우, 항소제기에 의한 이심의 효력은 당연히 사건 전체에 미쳐 주위적 청구에 관한 부분도 항소심에 이심되는 것이지만, 항소심의 심판범위는 이에 관계없이 피고의 불복신청의 범위에 한하는 것으로서 예비적 청구를 인용한 제1심 판결의 당부에 그치고 원고들의 부대항소가 없는 한 주위적 청구는 심판대상이 될 수 없다.
·진정한 예비적 병합에서 피고만 항소한 경우의 심판범위를 정한 판결이다(보강 — 원문 해설은 「예비적 병합의 심판범위 법리」를 사건번호 없이 언급한다). 이심은 전부에 미치지만 심판범위는 피고의 불복 범위에 그친다.
·같은 모양(주위적 기각 · 예비적 인용 · 피고만 항소)이라도 실질이 선택적 병합이면 2013다96868에 따라 두 청구 모두를 심판한다. 병합 형태를 청구의 성질로 정하는 실익이 여기서 드러난다.
→甲의 두 청구를 진정 예비적 병합으로 잘못 보면 불법행위 청구는 심판대상에서 빠진다 → 실질이 선택적 병합이므로 그렇지 않다.
참조조문 민사소송법 제377조(구법), 민법 제2조 · 참조판례 가. 대법원 1967. 9. 5. 선고 67다1323 판결 · 판결요지 가. 전문
보충
이심과 심판범위는 다르다
선택적 병합에서는 심판범위도 전부로
·이심은 상소불가분의 원칙에 따라 언제나 전부에 미치나 심판범위는 원칙적으로 불복 범위로 제한된다. 선택적 병합은 청구들이 불가분적으로 결합되어 있어 심판범위가 불복 범위를 넘어 전부로 확장된다(원문 해설 각주).
·불이익 여부는 기판력의 범위를 기준으로 하되(2004다8197, 8203), 선택적 병합의 청구들은 같은 급부를 목적으로 하므로 인용액이 1억 원으로 같으면 제415조에 저촉되지 않는다(원문 해설 각주).
·그럼에도 취소자판의 형식을 취하는 것은 항소심이 제1심과 다른 소송물을 인용하므로 제1심판결을 유지하는 항소기각 주문으로는 그 심판 결과를 나타낼 수 없기 때문이다(원문 해설 각주).
→항소심은 제1심판결을 전부 취소하고 「乙은 甲에게 불법행위로 인한 손해배상금 1억 원을 지급하라」는 판결을 선고한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제415조항소를 받아들이는 범위 제1심 판결은 그 불복의 한도안에서 바꿀 수 있다. 다만, 상계에 관한 주장을 인정한 때에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제416조제1심 판결의 취소 항소법원은 제1심 판결을 정당하지 아니하다고 인정한 때에는 취소하여야 한다.
민사소송법 제253조소의 객관적 병합 여러 개의 청구는 같은 종류의 소송절차에 따르는 경우에만 하나의 소로 제기할 수 있다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2019년 제3차 제1문의 1〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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