제8편 병합소송 - 사례 2 선택적 병합
2-3. 사례 : 〔법원행시 제29회(2011) 문 3〕 - 설문 가-(1)~(3)(글의 설문 가).
Sep 09, 2026
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설문 나-(1)~(3) (3-1)
설문 나-(1)~(3) (3-1)
문제 전체의 설문과 판례는 이 글 맨 아래 「문제 단위 보기」에 모았습니다.
기출 원문 · 전체본
〔법원행시 제29회(2011) 문 3〕
문 3의 사실관계와 물음을 사례집 수록 요약형 그대로 실었습니다. 설문 가가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 도해와 리딩판례는 해설 단위에 맞추어 가·나 두 묶음으로 나누었습니다.
기초사실
부양 조건 증여와 양도합의, 증여해제 원인 이전등기청구
가·나 공통○원고, 피고에게 원고의 부모님을 잘 봉양하라며 A주택과 B주택을 증여하고 소유권이전등기를 마쳐 줌.
○피고가 부모님을 잘 봉양하지 않자 원고는 피고와 구두로 A주택과 B주택을 돌려받기로 하는 양도합의를 함.
○양도합의의 입증에 자신이 없던 원고는 피고에게 증여를 해제한다는 의사표시를 한 다음, 피고 상대 증여해제를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소 제기.
다음 각각의 경우에 대한 물음에 답하시오.
설문요약 가.
양도합의 원인 청구의 선택적 추가
가 · 설문 1~3 (25점)○원고는 제1심에서 양도합의를 원인으로 한 소유권이전등기청구를 선택적으로 추가하였다.
○제1심 법원은 증여해제를 원인으로 한 소유권이전등기청구를 기각하고, 양도합의를 원인으로 한 소유권이전등기청구에 대하여는 아무런 판단도 하지 않은 채 제1심 판결을 선고하였다.
설문요약 나.
양도합의 원인 청구의 예비적 추가
나 · 설문 1~3 (25점)○원고는 제1심에서 양도합의를 원인으로 한 소유권이전등기청구를 예비적으로 추가하였다.
○제1심 법원은 A주택에 관하여만 증여해제사실이 인정되고 B주택에 관하여는 인정되지 않는다고 보아, A주택에 관하여만 주위적 청구를 인용하고 B주택에 관한 주위적 청구를 기각하였다.
문 3
문 제
배점 50점(가 25 · 나 25)1
검토 대상10점가 · 설문 1 · 선택적 청구를 추가하는 소 변경과 병합 형태의 허용 여부
이러한 형태의 병합청구는 허용되는가?
2
검토 대상5점가 · 설문 2 · 선택적 병합에서 일방만 기각하고 타방을 판단하지 않은 제1심 판결
제1심 판결은 정당한가?
3
검토 대상10점가 · 설문 3 · 항소심에서 추가된 선택적 청구의 임의선택 심판
만약 제1심 법원이 증여해제를 원인으로 한 소유권이전등기청구를 인용하고 피고가 항소하였는데, 원고가 제1심이 아닌 항소심에서 양도합의를 원인으로 한 소유권이전등기청구를 선택적으로 추가한 경우라면, 항소심 법원은 제1심에서 인용된 청구를 먼저 심판하지 않고 제1심에서 심판되지 아니한 청구를 임의로 선택하여 심판할 수 있는가?
1
10점나 · 설문 1 · 양립 가능한 청구를 예비적으로 추가하는 소 변경의 허용 여부
이러한 형태의 병합청구는 허용되는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제8편 병합소송 사례 3 예비적 병합에 3-1로 실려 있습니다.
2
5점나 · 설문 2 · B주택 예비적 청구를 판단하지 않은 제1심 판결
제1심 판결은 정당한가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제8편 병합소송 사례 3 예비적 병합에 3-1로 실려 있습니다.
3
10점나 · 설문 3 · 판단이 누락된 채 확정된 예비적 청구의 별소
원고가 B주택에 관하여 항소를 하였으나, 항소심 법원은 예비적 청구에 관하여는 판단하지 아니한 채 항소기각 판결을 선고하였고 판결이 그대로 확정되었다. 판결확정 이후 원고는 법원에 B주택에 관하여 양도합의를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 다시 제기하였다. 이러한 소는 적법한가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제8편 병합소송 사례 3 예비적 병합에 3-1로 실려 있습니다.
출처: 제29회 법원행정고등고시 제2차시험(2011) 민사소송법 문 3(법원행정처). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 물음 앞의 「가 · 설문 1」 등 묶음 표시는 설문요약의 가.·나. 구분을 옮긴 것입니다.
사례형 · 선택적 청구의 추가와 심판방법 · 설문 가 1~3 (25점)
〔법원행시 제29회(2011) 문 3〕 - 설문 가.
1
두 청구의 선택적 병합과 심판방법
증여해제 · 양도합의원고의 청구 · 선택적 추가위법한 판결 · 피고의 항소추가된 청구 · 올바른 처리
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실소 제기
원고, 증여해제를 원인으로 한 소유권이전등기청구→ 부양 불이행을 이유로 증여를 해제한다는 의사표시를 한 뒤 제기 — 양도합의는 입증에 자신이 없었다
제1심
양도합의를 원인으로 한 소유권이전등기청구를 선택적으로 추가 가 · 설문 1→ 청구기초가 같고, 양립할 수 있는 두 청구로 같은 이전등기를 구한다 → 소의 추가적 변경 · 선택적 병합
제1심 판결
증여해제 청구 기각 · 양도합의 청구는 판단 없음 가 · 설문 2→ 일부판결이 금지되는 병합형태에서 판단을 누락 → 판단누락에 준하는 위법이 있는 전부판결(96다99)
변형
제1심이 증여해제 청구 인용 → 피고 항소 → 원고가 항소심에서 양도합의 청구를 선택적으로 추가 가 · 설문 3→ 항소심은 제1심에서 인용된 청구를 먼저 심판할 필요 없이 미심판 청구를 골라 심판할 수 있고, 인용하면 제1심판결을 취소하고 자판한다(92다7023)
3
설문의 쟁점 구조
양도합의 원인 청구를 선택적으로 추가한 경우 병합의 허용성, 일방만 판단한 제1심 판결의 당부, 항소심의 임의선택 가부 25점
쟁점 ①추가적 변경과 선택적 병합
전제 사실증여해제와 양도합의는 부양 불이행이라는 같은 생활사실에서 A·B주택의 소유권 회복을 구한다
전제 사실두 청구는 양립할 수 있고 같은 이전등기를 구한다
물음설문 1 · 허용되는가→ 적법 — 선택적 병합
쟁점 ②일방 기각 · 타방 무판단
전제 사실선택적 병합에서 인용은 하나로 족하지만 기각은 모든 청구를 배척하여야 한다
전제 사실일부판결이 금지되어 재판의 누락이 아니라 판단누락에 준하는 전부판결이 된다
물음설문 2 · 제1심 판결은 정당한가→ 부당 — 96다99
쟁점 ③항소심 추가와 임의선택
전제 사실피고의 항소로 이심된 뒤 피항소인 원고가 청구를 추가 — 부대항소를 한 것으로 본다(제403조)
전제 사실선택적 병합에는 심판의 순위가 없다
물음설문 3 · 미심판 청구를 먼저 심판할 수 있나→ 있다 — 인용하면 취소·자판
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
양도합의의 입증에 자신이 없던 원고가 증여해제를 먼저 내세우게 했다. 두 청구원인이 같은 목적(A·B주택의 소유권 회복)을 향한다. 청구기초의 동일성과 선택적 병합의 요건을 함께 보여 준다.
b
제1심이 증여해제 청구만 기각하고 양도합의 청구는 판단하지 않게 했다. 선택적 병합에서 기각은 전부 배척이어야 한다. 재판의 누락(추가판결)인지 판단누락(상소)인지가 갈리는 지점이다.
c
설문 3에서 제1심이 인용하고 피고가 항소한 뒤 항소심에서 청구가 추가되게 했다. 항소심의 임의선택 가부와 판결 형태(취소·자판)를 묻는다. 사례 2-10과 같은 구조다.
d
배점이 설문 1 10점 · 설문 2 5점 · 설문 3 10점이다. 설문 1은 제262조 요건과 선택적 병합의 정의, 설문 2는 일부판결 금지와 이심, 설문 3은 임의선택과 주문 형식을 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 선택적 청구의 추가와 심판방법 · 설문 가 1~3 (25점)
〔법원행시 제29회(2011) 문 3〕 - 설문 가. 리딩판례
청구의 기초가 같은지(가-1), 선택적 청구 중 하나만 기각한 판결의 성격(가-2), 항소심에서 병합된 선택적 청구의 임의선택과 주문 형식(가-3)을 밝힌 판결을 봅니다. 네 판결 모두 원문 해설이 인용한 것입니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
가-1 · 청구의 기초
같은 생활사실이면 청구의 기초 동일
채권자의 각 청구가 동일한 생활사실 또는 경제적 이익에 관한 분쟁에서 해결방법에 차이가 있음에 불과하면 청구의 기초에 변경이 없어 청구취지·원인의 변경이 허용된다.
96다32133 [1] · 민사소송법 제262조 ①
가-2 · 일부판결 금지
하나만 기각하면 판단누락 · 전부 이심
선택적 청구 중 하나만을 기각하는 일부판결은 허용되지 않고, 그런 제1심판결에 항소하면 선택적 청구 전부가 이심되어 판단되지 않은 청구가 제1심에 남는 것이 아니다.
96다99 [1]·[2]
가-3 · 임의선택
항소심에서 병합되어도 골라 심판 · 주문은 새로
항소심에 이심된 뒤 청구가 선택적으로 병합된 경우에도 항소심은 제1심에서 심판되지 않은 청구를 임의로 선택하여 심판할 수 있으나, 그 청구를 인용하면 결론이 같아도 제1심판결을 취소하고 새로 인용 주문을 선고한다.
92다7023 · 2009다12580 [1]
가-1 · 가-2 · 가-3
선택적 병합의 성립과 심판방법
민사소송법 제253조 · 제262조 · 제416조동지대법원 1997. 4. 25. 선고 96다32133 판결[소유권이전등기말소]
[1] 채권자의 각 청구가 동일한 생활사실 또는 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서 그 해결방법에 차이가 있음에 불과하고 그 청구의 기초에 변경이 있는 것이 아닌 경우에는 각 청구취지 및 청구원인의 변경을 인정할 수 있다.
·원문 해설 가-1 적용 ①이 청구기초 동일성의 근거로 인용한 판결이다.
·요지 [2]는 대물변제예약에 기한 이전등기청구권과 매매계약에 기한 이전등기청구권은 소송물이 다르다고 한다 — 같은 이전등기를 구하더라도 원인이 다르면 별개의 청구라는 점에서 증여해제·양도합의 두 청구의 관계와 통한다.
→증여해제와 양도합의는 부양 불이행이라는 같은 생활사실에서 A·B주택의 소유권 회복을 구하는 해결방법의 차이일 뿐이다 → 청구의 기초가 같다.
참조조문 [1] 민사소송법 제235조(구법, 현행 제262조) · 참조판례 [1] 대법원 1987. 7. 7. 선고 87다카225 판결, 대법원 1994. 6. 14. 선고 92다23377 판결 · 판결요지 [1] 전문
리딩대법원 1998. 7. 24. 선고 96다99 판결[지분소유권이전등기]
[1] 청구의 선택적 병합이란 양립할 수 있는 수개의 경합적 청구권에 기하여 동일 취지의 급부를 구하거나 양립할 수 있는 수개의 형성권에 기하여 동일한 형성적 효과를 구하는 경우에 그 어느 한 청구가 인용될 것을 해제조건으로 하여 수개의 청구에 관한 심판을 구하는 병합 형태로서, 이와 같은 선택적 병합의 경우에는 수개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있기 때문에 선택적 청구 중 하나만을 기각하는 일부판결은 선택적 병합의 성질에 반하는 것으로서 법률상 허용되지 않는다.
[2] 제1심법원이 원고의 선택적 청구 중 하나만을 판단하여 기각하고 나머지 청구에 대하여는 아무런 판단을 하지 아니한 조치는 위법한 것이고, 원고가 이와 같이 위법한 제1심판결에 대하여 항소한 이상 원고의 선택적 청구 전부가 항소심으로 이심되었다고 할 것이므로, 선택적 청구 중 판단되지 않은 청구 부분이 재판의 탈루로서 제1심법원에 그대로 계속되어 있다고 볼 것은 아니다.
[2] 제1심법원이 원고의 선택적 청구 중 하나만을 판단하여 기각하고 나머지 청구에 대하여는 아무런 판단을 하지 아니한 조치는 위법한 것이고, 원고가 이와 같이 위법한 제1심판결에 대하여 항소한 이상 원고의 선택적 청구 전부가 항소심으로 이심되었다고 할 것이므로, 선택적 청구 중 판단되지 않은 청구 부분이 재판의 탈루로서 제1심법원에 그대로 계속되어 있다고 볼 것은 아니다.
·원문 해설 가-2 법리 ❷가 인용한 판결이다. 요지 [1]은 가-1 법리 ❷의 선택적 병합 정의와도 같다.
·재판의 탈루(현행 재판의 누락)라면 누락 부분이 원심에 남아 추가판결로 처리되지만, 일부판결이 금지되는 병합형태에서는 추가판결 자체가 불가능하므로 상소로만 시정할 수 있다(원문 해설 각주).
→가-2의 제1심은 증여해제 청구만 기각하고 양도합의 청구를 판단하지 않았다 → 위법하여 정당하지 않고, 원고가 항소하면 두 청구가 모두 항소심으로 이심된다.
참조조문 [1] 민사소송법 제185조, 제230조 / [2] 민사소송법 제185조, 제198조, 제230조(모두 구법, 구 제198조는 현행 제212조, 구 제230조는 현행 제253조) · 참조판례 [1] 대법원 1982. 7. 13. 선고 81다카1120 판결 · 판결요지 [1]·[2] 전문
리딩대법원 1992. 9. 14. 선고 92다7023 판결[소유권이전등기]
수개의 청구가 제1심에서 처음부터 선택적으로 병합되고 그중 어느 한 개의 청구에 대한 인용판결이 선고되어 피고가 항소를 제기한 경우는 물론, 원고의 청구를 인용한 판결에 대하여 피고가 항소를 제기하여 항소심에 이심된 후 청구가 선택적으로 병합된 경우에 있어서도 항소심은 제1심에서 인용된 청구를 먼저 심리하여 판단할 필요는 없고, 선택적으로 병합된 수개의 청구 중 제1심에서 심판되지 아니한 청구를 임의로 선택하여 심판할 수 있다고 할 것이나, 심리한 결과 그 청구가 이유 있다고 인정되고 그 결론이 제1심판결의 주문과 동일한 경우에도 피고의 항소를 기각하여서는 안되며 제1심판결을 취소한 다음 새로이 청구를 인용하는 주문을 선고하여야 할 것이다.
·원문 해설 가-3 법리 ❷·❸이 인용한 판결이다. 설문 3의 물음(임의선택 가부)과 주문 형식(취소·자판)을 한 문장에 담았다.
·같은 법리를 되풀이한 판결로 2006다7587, 7594가 있다(사례 2-10의 원형).
→가-3에서 항소심은 제1심이 인용한 증여해제 청구를 먼저 심판할 구속을 받지 않는다 → 양도합의 청구를 골라 이유 있다고 보면 제1심판결을 취소하고 이전등기절차의 이행을 명한다.
참조조문 민사소송법 제230조, 제386조(구법, 현행 제253조·제416조) · 판결요지 전문
동지대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다12580 판결[손해배상(기)및부당이득반환청구의소]
[1] 수개의 청구가 제1심에서 선택적으로 병합되고 그 중 어느 하나의 청구에 대한 인용판결이 선고되어 피고가 항소를 제기한 때에는 제1심이 판단하지 아니한 나머지 청구까지도 항소심으로 이심되어 항소심의 심판 범위가 되므로, 항소심이 원고의 청구를 인용할 경우에는 선택적으로 병합된 수개의 청구 중 어느 하나를 임의로 선택하여 심판할 수 있으나, 원고의 청구를 모두 기각할 경우에는 원고의 선택적 청구 전부에 대하여 판단하여야 한다.
·원문 해설 가-3 법리 ❷가 92다7023과 함께 인용한 판결이다. 제1심부터 선택적으로 병합된 경우의 이심과 임의선택을 밝혔다.
·끝 문장(기각할 때에는 전부 판단)은 가-2 법리 ❶의 「기각은 모든 청구를 배척하여야 한다」와 같은 규칙이다.
→선택적 병합이 제1심에서 이루어졌든 항소심에서 이루어졌든 인용은 하나를 골라서, 기각은 전부를 판단하여서 한다.
참조조문 [1] 민사소송법 제253조, 제415조, 제416조 · 참조판례 [1] 대법원 2006. 4. 27. 선고 2006다7587, 7594 판결 · 판결요지 [1] 전문
보충
세 설문을 잇는 규칙
인용은 하나로 · 기각은 전부로 · 주문은 새로
·청구기초의 동일성을 요구하는 취지는 피고가 이미 한 소송수행이 헛되지 않게 하고 예상하지 못한 방어의 부담을 지우지 않으려는 데 있다. 피고의 이익을 위한 요건이므로 피고가 이의 없이 응소하면 그 흠결을 다툴 수 없다(원문 해설 각주).
·인용과 기각의 심판방법이 비대칭인 것은 인용은 하나로 목적이 달성되지만 기각은 모든 청구원인을 배척하여야 비로소 원고 패소가 되기 때문이다. 일부판결이 금지되는 병합형태에서 한 판단누락은 추가판결이 아니라 상소로만 시정한다(원문 해설 각주).
·제1심에서 승소한 원고는 독립하여 항소할 이익이 없으나, 피고의 항소로 이심된 이상 피항소인으로서 청구를 추가할 수 있고 그 추가는 부대항소를 한 것으로 본다(제403조). 소송물이 교체되면 항소기각은 쓸 수 없어 취소·자판이 되고, 제1심이 인용한 증여해제 청구는 따로 판단하지 않은 채 취소되지만 선택적 병합에서는 심판방법에 어긋나지 않는다(원문 해설 각주).
→가-1: 제1심에서 한 소의 추가적 변경과 선택적 병합은 적법하다. 가-2: 제1심 판결은 판단누락에 준하는 위법이 있어 정당하지 않다. 가-3: 항소심은 추가된 양도합의 청구를 먼저 선택하여 심판할 수 있고, 이유 있어 인용하면 제1심판결을 취소하고 자판한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제262조청구의 변경 ①원고는 청구의 기초가 바뀌지 아니하는 한도안에서 변론을 종결할 때(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고할 때)까지 청구의 취지 또는 원인을 바꿀 수 있다. 다만, 소송절차를 현저히 지연시키는 경우에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제253조소의 객관적 병합 여러 개의 청구는 같은 종류의 소송절차에 따르는 경우에만 하나의 소로 제기할 수 있다.
민사소송법 제403조부대항소 피항소인은 항소권이 소멸된 뒤에도 변론이 종결될 때까지 부대항소(附帶抗訴)를 할 수 있다.
민사소송법 제416조제1심 판결의 취소 항소법원은 제1심 판결을 정당하지 아니하다고 인정한 때에는 취소하여야 한다.
민법 제556조수증자의 행위와 증여의 해제 ①수증자가 증여자에 대하여 다음 각호의 사유가 있는 때에는 증여자는 그 증여를 해제할 수 있다. … 2. 증여자에 대하여 부양의무있는 경우에 이를 이행하지 아니하는 때
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민법 제556조는 제1항 본문과 제2호만 발췌, 생략은 … 표시).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔법원행시 제29회(2011) 문 3〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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