제8편 병합소송 - 사례 3 예비적 병합

3-1. 사례 : 〔법원행시 제29회(2011) 문 3〕 - 설문 나-(1)~(3)(글의 설문 나).

Sep 09, 2026

Contents

부양 조건 증여와 양도합의, 증여해제 원인 이전등기청구 양도합의 원인 청구의 선택적 추가 양도합의 원인 청구의 예비적 추가 문 제 예비적 추가와 판단누락의 행방 사건의 순서 설문의 쟁점 구조 쟁점 ①부진정 예비적 병합 쟁점 ②주택별 판단 쟁점 ③확정 후 별소 사실관계에 심어 둔 장치 쟁점별 핵심 법리 판례의 흐름 부진정 예비적 병합 · 판단누락 · 별소 기판력이 아니라 소의 이익 함께 볼 규정 〔법원행시 제29회(2011) 문 3〕

같은 문제의 다른 설문 · 〔법원행시 제29회(2011) 문 3〕 — 이 글은 설문 나-(1)~(3)입니다.
설문 가-(1)~(3) (2-3)

문제 전체의 설문과 판례는 이 글 맨 아래 「문제 단위 보기」에 모았습니다.

기출 원문 · 전체본

〔법원행시 제29회(2011) 문 3〕

문 3의 사실관계와 물음을 사례집 수록 요약형 그대로 실었습니다. 설문 나가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 도해와 리딩판례는 해설 단위에 맞추어 가·나 두 묶음으로 나누었습니다.

제29회 법원행정고등고시 제2차시험(2011) 민사소송법 문 3(법원행정처)

민사소송법

기초사실

부양 조건 증여와 양도합의, 증여해제 원인 이전등기청구

가·나 공통

○원고, 피고에게 원고의 부모님을 잘 봉양하라며 A주택과 B주택을 증여하고 소유권이전등기를 마쳐 줌.

○피고가 부모님을 잘 봉양하지 않자 원고는 피고와 구두로 A주택과 B주택을 돌려받기로 하는 양도합의를 함.

○양도합의의 입증에 자신이 없던 원고는 피고에게 증여를 해제한다는 의사표시를 한 다음, 피고 상대 증여해제를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소 제기.

다음 각각의 경우에 대한 물음에 답하시오.

설문요약 가.

양도합의 원인 청구의 선택적 추가

가 · 설문 1~3 (25점)

○원고는 제1심에서 양도합의를 원인으로 한 소유권이전등기청구를 선택적으로 추가하였다.

○제1심 법원은 증여해제를 원인으로 한 소유권이전등기청구를 기각하고, 양도합의를 원인으로 한 소유권이전등기청구에 대하여는 아무런 판단도 하지 않은 채 제1심 판결을 선고하였다.

설문요약 나.

양도합의 원인 청구의 예비적 추가

나 · 설문 1~3 (25점)

○원고는 제1심에서 양도합의를 원인으로 한 소유권이전등기청구를 예비적으로 추가하였다.

○제1심 법원은 A주택에 관하여만 증여해제사실이 인정되고 B주택에 관하여는 인정되지 않는다고 보아, A주택에 관하여만 주위적 청구를 인용하고 B주택에 관한 주위적 청구를 기각하였다.

문 3

문 제

배점 50점(가 25 · 나 25)

10점가 · 설문 1 · 선택적 청구를 추가하는 소 변경과 병합 형태의 허용 여부

이러한 형태의 병합청구는 허용되는가?

참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제8편 병합소송 사례 2 선택적 병합에 2-3으로 실려 있습니다.

5점가 · 설문 2 · 선택적 병합에서 일방만 기각하고 타방을 판단하지 않은 제1심 판결

제1심 판결은 정당한가?

참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제8편 병합소송 사례 2 선택적 병합에 2-3으로 실려 있습니다.

10점가 · 설문 3 · 항소심에서 추가된 선택적 청구의 임의선택 심판

만약 제1심 법원이 증여해제를 원인으로 한 소유권이전등기청구를 인용하고 피고가 항소하였는데, 원고가 제1심이 아닌 항소심에서 양도합의를 원인으로 한 소유권이전등기청구를 선택적으로 추가한 경우라면, 항소심 법원은 제1심에서 인용된 청구를 먼저 심판하지 않고 제1심에서 심판되지 아니한 청구를 임의로 선택하여 심판할 수 있는가?

참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제8편 병합소송 사례 2 선택적 병합에 2-3으로 실려 있습니다.

검토 대상10점나 · 설문 1 · 양립 가능한 청구를 예비적으로 추가하는 소 변경의 허용 여부

이러한 형태의 병합청구는 허용되는가?

검토 대상5점나 · 설문 2 · B주택 예비적 청구를 판단하지 않은 제1심 판결

제1심 판결은 정당한가?

검토 대상10점나 · 설문 3 · 판단이 누락된 채 확정된 예비적 청구의 별소

원고가 B주택에 관하여 항소를 하였으나, 항소심 법원은 예비적 청구에 관하여는 판단하지 아니한 채 항소기각 판결을 선고하였고 판결이 그대로 확정되었다. 판결확정 이후 원고는 법원에 B주택에 관하여 양도합의를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 다시 제기하였다. 이러한 소는 적법한가?

출처: 제29회 법원행정고등고시 제2차시험(2011) 민사소송법 문 3(법원행정처). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 물음 앞의 「가 · 설문 1」 등 묶음 표시는 설문요약의 가.·나. 구분을 옮긴 것입니다.

사례형 · 예비적 청구의 추가와 판단누락 · 설문 나 1~3 (25점)

〔법원행시 제29회(2011) 문 3〕 - 설문 나.

나-1

부진정 예비적 병합 · 조건부 허용

나-2

A 적법 · B 판단누락

나-3

확정 후 별소

결론

권리보호이익 ✗ → 각하

예비적 추가와 판단누락의 행방

주택별 판단

원고의 예비적 추가 · 후소의 운명판단누락 · 확정허용 · 적법한 부분

사건의 순서

붉은 표시 = 결론을 정하는 사실

소 제기

원고, 증여해제를 원인으로 한 소유권이전등기청구→ A주택과 B주택 모두에 관하여 이전등기를 구한다

제1심

양도합의를 원인으로 한 소유권이전등기청구를 예비적으로 추가 나 · 설문 1→ 두 청구는 양립할 수 있다 → 순위를 붙일 합리적 필요성이 있어야 부진정 예비적 병합으로 허용된다

제1심 판결

A주택 주위적 인용 · B주택 주위적 기각 — B주택 예비적 청구는 판단 없음 나 · 설문 2→ A 부분은 적법하다. B 부분은 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구를 판단하지 않아 판단누락에 준하는 위법이 있다(98다22253 전합)

항소 · 확정

원고 B주택에 관하여 항소 → 항소심도 예비적 청구를 판단하지 않고 항소기각 → 상고 없이 확정→ 누락된 예비적 청구도 항소로 이심되었으므로 항소심은 이를 판단하였어야 한다

후소

원고, B주택에 관하여 양도합의 원인 이전등기의 소를 다시 제기 나 · 설문 3→ 판단이 없어 기판력은 미치지 않지만, 상고라는 간이한 구제수단을 방기하였으므로 권리보호이익이 없다 → 소 각하(98다17145)

설문의 쟁점 구조

양립 가능한 청구를 예비적으로 추가한 경우의 허용성, 예비적 청구를 판단하지 않은 제1심 판결의 당부, 판단누락 확정 후 별소의 적법성 25점

쟁점 ①부진정 예비적 병합

전제 사실증여해제와 양도합의는 양립할 수 있다 — 원칙적으로 선택적 병합

전제 사실논리적 관련성이 밀접하고 순위를 붙일 합리적 필요성이 있으면 순위대로 심판한다

물음설문 1 · 허용되는가→ 합리적 필요성이 있으면 허용

쟁점 ②주택별 판단

전제 사실A: 주위적 청구 인용 → 예비적 청구의 심판신청은 해제조건 성취로 소멸

전제 사실B: 주위적 청구 기각인데 예비적 청구를 판단하지 않음 → 일부판결 금지 위반

물음설문 2 · 제1심 판결은 정당한가→ A 적법 · B 부당

쟁점 ③확정 후 별소

전제 사실항소심도 예비적 청구를 판단하지 않았고 원고는 상고하지 않았다

전제 사실판단이 없었으므로 그 청구에는 기판력이 미치지 않는다

물음설문 3 · 후소는 적법한가→ 부적법 — 권리보호이익 없음 · 각하

사실관계에 심어 둔 장치

두 청구를 양립 가능한 관계로 두고 순위를 붙이게 했다. 진정한 예비적 병합이 아니라 부진정 예비적 병합이 문제된다. 합리적 필요성의 유무가 심판방법 전체를 좌우한다(원문 해설 각주).

제1심이 주택별로 결론을 달리하게 했다. A주택은 주위적 인용이라 예비적 판단이 필요 없고, B주택은 주위적 기각이라 예비적 판단이 필요하다. 한 판결 안에서 적법과 위법이 갈린다.

항소심도 판단을 빠뜨리고 원고가 상고하지 않게 했다. 누락된 청구에는 기판력이 없다. 그런데도 후소가 막히는 이유를 기판력이 아니라 소의 이익(권리보호이익)으로 설명해야 한다.

배점이 설문 1 10점 · 설문 2 5점 · 설문 3 10점이다. 설문 1은 부진정 예비적 병합의 요건, 설문 2는 판단누락의 성격, 설문 3은 기판력과 권리보호이익의 구별을 쓴다.

이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음

리딩판례 · 예비적 청구의 추가와 판단누락 · 설문 나 1~3 (25점)

〔법원행시 제29회(2011) 문 3〕 - 설문 나. 리딩판례

부진정 예비적 병합의 허용 요건(나-1), 예비적 청구의 판단누락과 이심(나-2), 판단누락이 확정된 뒤의 별소(나-3)를 밝힌 판결을 봅니다. 2013다96868만 보강이고 나머지는 원문 해설이 인용한 판결입니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.

리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)

요약

쟁점별 핵심 법리

나-1 · 부진정 예비적 병합

양립 가능해도 합리적 필요성이 있으면 순위대로

논리적으로 양립할 수 있는 수 개의 청구라도 논리적 관계가 밀접하고 심판의 순위를 붙여 청구할 합리적 필요성이 있으면, 당사자가 붙인 순위대로 먼저 구하는 청구를 심리하여 이유가 없으면 다음 청구를 심리한다.

2001다17633 [2] · 2020다292411 [2]

나-2 · 판단누락

주위적 배척 + 예비적 무판단 = 위법한 전부판결

주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구를 판단하지 않은 판결은 일부판결이 아니라 위법한 전부판결이어서, 상소가 제기되면 판단이 누락된 예비적 청구도 이심된다. 부진정 예비적 병합에서도 같다.

98다22253 전합 [2] · 2020다292411 [3]

나-3 · 별소

기판력은 없지만 권리보호이익이 없다

항소심판결에서 예비적 청구에 관한 판단이 누락되었음을 알고도 상고하지 않아 확정시켰다면, 그 예비적 청구를 소송물로 하는 별소는 부적법하다.

98다17145 [1]·[3]·[8]

계보

판례의 흐름

판단누락과 부진정 예비적 병합

2000

98다22253 전합

예비적 판단누락 = 전부판결 · 이심

2002. 2.

2001다17633

양립 가능해도 합리적 필요성

2002. 9.

98다17145

상고 방기 후 별소 ✗

2014

2013다96868

병합형태는 성질로

2021

2020다292411

부진정 예비적 병합에도 이심

나-1 · 나-2 · 나-3

부진정 예비적 병합 · 판단누락 · 별소

민사소송법 제212조 · 제253조 · 제451조 ① 9호

리딩대법원 2021. 5. 7. 선고 2020다292411 판결[손해배상(기)청구의소]

[2] 청구의 예비적 병합은 논리적으로 양립할 수 없는 수 개의 청구에 관하여 주위적 청구의 인용을 해제조건으로 예비적 청구에 대하여 심판을 구하는 형태의 병합이다. 그러나 논리적으로 양립할 수 있는 수 개의 청구라고 하더라도, 주위적으로 재산상 손해배상을 청구하면서 그 손해가 인정되지 않을 경우에 예비적으로 같은 액수의 정신적 손해배상을 청구하는 것과 같이 수 개의 청구 사이에 논리적 관계가 밀접하고, 심판의 순위를 붙여 청구를 할 합리적 필요성이 있다고 인정되는 경우에는, 당사자가 붙인 순위에 따라서 당사자가 먼저 구하는 청구를 심리하여 이유가 없으면 다음 청구를 심리하는 이른바 부진정 예비적 병합 청구의 소도 허용된다.

[3] 예비적 병합의 경우에는 수 개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있기 때문에 주위적 청구를 먼저 판단하지 않고 예비적 청구만을 인용하거나 주위적 청구만을 배척하고 예비적 청구에 대하여 판단하지 않는 등의 일부판결은 예비적 병합의 성질에 반하는 것으로서 법률상 허용되지 않는다. 그런데도 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대하여 판단하지 않은 판결을 한 경우에는 그 판결에 대한 상소가 제기되면 판단이 누락된 예비적 청구 부분도 상소심으로 이심이 되고 그 부분이 재판의 누락에 해당하여 원심에 계속 중이라고 볼 것은 아니다. 이러한 법리는 부진정 예비적 병합의 경우에도 달리 볼 이유가 없다.

·원문 해설 나-1 법리 ❷가 인용한 판결이다. 요지 [2]는 부진정 예비적 병합의 요건(논리적 관계의 밀접성 · 합리적 필요성)을 예시와 함께 정리하였다.

·요지 [3]은 98다22253 전원합의체 판결의 판단누락 법리가 부진정 예비적 병합에도 그대로 적용된다고 하여 나-2와 나-3을 잇는다(보강).

→순위를 붙일 합리적 필요성이 인정되면 원고가 붙인 순위에 기속된다 → B주택의 주위적 청구를 배척한 제1심은 예비적 청구를 반드시 판단하였어야 한다.

참조조문 [2] 민사소송법 제253조 / [3] 민사소송법 제212조 제1항, 제253조, 제392조, 제425조, 제431조 · 참조판례 [2] 대법원 2002. 2. 8. 선고 2001다17633 판결 / [3] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다22253 전원합의체 판결 · 판결요지 [2]·[3] 전문

최초대법원 2002. 2. 8. 선고 2001다17633 판결[소유권이전등기]

[2] 청구의 예비적 병합은 논리적으로 양립할 수 없는 수 개의 청구에 관하여 주위적 청구의 인용을 해제조건으로 예비적 청구에 대하여 심판을 구하는 형태의 병합이라 할 것이지만, 논리적으로 양립할 수 있는 수 개의 청구라 하더라도 당사자가 심판의 순위를 붙여 청구를 할 합리적 필요성이 있는 경우에는 당사자가 붙인 순위에 따라서 당사자가 먼저 구하는 청구를 심리하여 이유가 없으면, 다음 청구를 심리하여야 한다.

·원문 해설 나-1 법리 ❷가 2020다292411과 함께 인용한 판결로, 「합리적 필요성」 기준을 세웠다.

·판례는 합리적 필요성이 인정되는 경우에 제한적으로 허용할 뿐이므로, 양립 가능한 청구에 순위가 붙었다는 사정만으로 곧바로 부진정 예비적 병합으로 취급해서는 안 된다(원문 해설 각주).

→부양 불이행의 판단을 먼저 받고 싶다는 희망만으로 합리적 필요성이 당연히 인정되는 것은 아니다 — 증여해제와 양도합의의 관계, 심판순위에 관한 실질적 이해를 살펴야 한다(원문 해설).

참조조문 [2] 민사소송법 제230조(구법, 현행 제253조) · 참조판례 [2] 대법원 1966. 7. 26. 선고 66다933 판결 · 판결요지 [2] 전문

동지대법원 2014. 5. 29. 선고 2013다96868 판결[대여금반환]

병합의 형태가 선택적 병합인지 예비적 병합인지는 당사자의 의사가 아닌 병합청구의 성질을 기준으로 판단하여야 하고, 항소심에서의 심판 범위도 그러한 병합청구의 성질을 기준으로 결정하여야 한다. 따라서 실질적으로 선택적 병합 관계에 있는 두 청구에 관하여 당사자가 주위적·예비적으로 순위를 붙여 청구하였고, 그에 대하여 제1심법원이 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고하여 피고만이 항소를 제기한 경우에도, 항소심으로서는 두 청구 모두를 심판의 대상으로 삼아 판단하여야 한다.

·합리적 필요성이 인정되지 않으면 순위에 구속되지 않고 선택적 병합으로 취급된다는 원문 해설 각주의 근거다(보강).

·나-1의 결론 「그렇지 않으면 실질에 따라 선택적 병합으로 취급한다」가 이 판결의 기준과 같다.

→합리적 필요성이 부정되면 이 사건의 두 청구도 선택적 병합으로 취급되어, 가.의 법리(임의선택 · 전부 판단)가 적용된다.

참조조문 민사소송법 제253조, 제415조 · 판결요지 전문

리딩대법원 2000. 11. 16. 선고 98다22253 판결[근저당권설정등기회복]

[1] 청구의 예비적 병합이란 병합된 수개의 청구 중 주위적 청구(제1차 청구)가 인용되지 않을 것에 대비하여 그 인용을 해제조건으로 예비적 청구(제2차 청구)에 관하여 심판을 구하는 병합형태로서, 이와 같은 예비적 병합의 경우에는 원고가 붙인 순위에 따라 심판하여야 하며 주위적 청구를 배척할 때에는 예비적 청구에 대하여 심판하여야 하나 주위적 청구를 인용할 때에는 다음 순위인 예비적 청구에 대하여 심판할 필요가 없는 것이므로, 주위적 청구를 인용하는 판결은 전부판결로서 이러한 판결에 대하여 피고가 항소하면 제1심에서 심판을 받지 않은 다음 순위의 예비적 청구도 모두 이심되고 항소심이 제1심에서 인용되었던 주위적 청구를 배척할 때에는 다음 순위의 예비적 청구에 관하여 심판을 하여야 하는 것이다.

[2] 예비적 병합의 경우에는 수개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있기 때문에 주위적 청구를 먼저 판단하지 않고 예비적 청구만을 인용하거나 주위적 청구만을 배척하고 예비적 청구에 대하여 판단하지 않는 등의 일부판결은 예비적 병합의 성질에 반하는 것으로서 법률상 허용되지 아니하며, 그럼에도 불구하고 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대하여 판단하지 아니하는 판결을 한 경우에는 그 판결에 대한 상소가 제기되면 판단이 누락된 예비적 청구 부분도 상소심으로 이심이 되고 그 부분이 재판의 탈루에 해당하여 원심에 계속중이라고 볼 것은 아니다.

·원문 해설 나-2 각주가 인용한 전원합의체 판결이다. 요지 [1]이 A주택 부분(주위적 인용 시 예비적 판단 불요), 요지 [2]가 B주택 부분(판단누락과 이심)에 대응한다.

·이 판결로 예비적 청구의 판단누락을 재판의 탈루로 보던 종전 판례(대법원 1981. 4. 14. 선고 80다1881, 1882 판결 등 4건)가 변경되었다.

→B주택의 주위적 청구를 기각하면서 예비적 청구를 판단하지 않은 제1심 판결은 위법한 전부판결이다 → 원고가 항소하였으므로 예비적 청구도 항소심에 이심되었다.

참조조문 [1] 민사소송법 제230조, 제377조 / [2] 민사소송법 제198조 제1항, 제230조, 제362조, 제377조, 제395조(모두 구법, 구 제198조는 현행 제212조) · 참조판례 [2] 대법원 1981. 4. 14. 선고 80다1881, 1882 판결(변경) 등 · 판결요지 [1]·[2] 전문

리딩대법원 2002. 9. 4. 선고 98다17145 판결[인수금]

[1] 구체적 사건의 어느 청구에 대하여 법원이 전혀 판단을 하지 않았다면 그 부분에 한하여서는 기판력이 생길 수 없는 것이므로, …

[3] 위법한 판결로 인하여 불이익을 받게 된 당사자는 별소를 제기할 필요가 없이 간편하게 그 소송절차 내에서 상소를 통하여 그 분쟁해결을 위한 적정한 판단을 구할 길이 열려져 있으며 또한 소송경제에 맞는 그 방법을 통하여서만 사실심인 하급심판결에 대하여 새로 올바른 판단을 받도록 마련되어 있는 것이기에, 하급심의 판결에 위법한 오류가 있음을 알게 된 당사자가 그를 시정하기 위한 상소절차를 이용할 수 있었음에도 그를 이용하지 아니하고 당연무효가 아닌 그 판결을 확정시켰다면 그 판결은 위법한 오류가 있는 그대로 확정됨과 동시에 당사자로서는 그 단계에서 주어진 보다 더 간편한 분쟁해결수단인 상소절차 이용권을 스스로 포기한 것이 되어, 그 후에는 상소로 다투었어야 할 그 분쟁을 별소로 다시 제기하는 것은 특별한 사정이 없는 한, 그의 권리보호를 위한 적법요건을 갖추지 못한 때문에 허용될 수 없다.

[8] 항소심판결상 예비적 청구에 관하여 이루어져야 할 판단이 누락되었음을 알게 된 당사자로서는 상고를 통하여 그 오류의 시정을 구하였어야 함에도 상고로 다툴 수 없는 특별한 사정이 없었음에도 상고로 다투지 아니하여 그 항소심판결을 확정시켰다면 그 후에는 그 예비적 청구의 전부나 일부를 소송물로 하는 별도의 소송을 새로 제기함은 부적법한 소제기이어서 허용되지 않는다.

·원문 해설 나-3 적용 ③이 인용한 판결이다. 요지 [1]은 기판력이 생기지 않는다는 점, [3]·[8]은 그런데도 별소가 부적법하다는 점을 밝혀, 나-3의 두 축(기판력 ✗ · 권리보호이익 ✗)을 모두 담았다.

·요지 [2]는 더 간편한 절차를 이용하지 않았다는 사정이 소극적 권리보호요건으로서 직권조사사항이라 하고, [5]는 상고심에서도 판단누락이 시정되지 않으면 재심을 구하는 길만 남는다고 한다. 후소의 제1심·원심은 소를 각하하지 않고 청구를 기각하였는데, 대법원은 주문 표현의 잘못이 있으나 본안의 기판력이 생기지 않으므로 파기할 사유는 아니라며 상고를 기각하였다(이유 2.).

→원고는 B주택의 예비적 청구에 대한 항소심의 판단누락을 상고로 다툴 수 있었는데도 확정시켰다 → 같은 청구를 소송물로 한 후소는 권리보호이익이 없어 각하된다.

참조조문 [1] 제202조(현행 제216조) / [3]·[8] 제226조(현행 제248조) 등(모두 구법) · 참조판례 [4] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다22253 전원합의체 판결 · 판결요지 [1] 발췌, [3]·[8] 전문

보충

기판력이 아니라 소의 이익

간이한 구제수단을 버린 대가

·순위 지정의 합리적 필요성이 인정되면 법원은 원고가 붙인 순위에 기속되어 주위적 청구를 배척할 때 예비적 청구를 반드시 판단하여야 하고, 인정되지 않으면 순위에 구속되지 않고 선택적 병합으로 취급된다(원문 해설 각주).

·주위적 청구를 인용할 때 예비적 청구를 판단하지 않는 것은 해제조건의 성취로 예비적 청구의 심판신청이 소멸하기 때문이지 판단을 생략해도 좋다는 뜻이 아니다(원문 해설 각주). 그래서 A주택 부분은 적법하고 B주택 부분은 위법하다.

·판단이 없었으므로 기판력(제216조 ①)은 애초에 미치지 않는다. 그런데도 소가 각하되는 것은 상고(제424조 ① 6호)나 재심(제451조 ① 9호)이라는 절차 내의 간이한 구제수단을 스스로 방기한 이상 새로운 소송을 열어 줄 필요가 없다는 소의 이익의 문제이기 때문이다. 기판력에 저촉되어서가 아니고, 본안에 나아가 기각하는 것도 아니다(원문 해설 각주, 98다17145).

→나-1: 순위를 붙일 합리적 필요성이 인정되면 부진정 예비적 병합으로 허용되고, 그렇지 않으면 선택적 병합으로 취급한다. 나-2: A주택 부분은 적법하고 B주택 부분은 판단누락에 준하는 위법이 있다. 나-3: B주택에 관한 후소는 권리보호의 이익이 없어 부적법하므로 소 각하 판결을 하여야 한다.

조문

함께 볼 규정

민사소송법 제253조소의 객관적 병합 여러 개의 청구는 같은 종류의 소송절차에 따르는 경우에만 하나의 소로 제기할 수 있다.

민사소송법 제212조재판의 누락 ①법원이 청구의 일부에 대하여 재판을 누락한 경우에 그 청구부분에 대하여는 그 법원이 계속하여 재판한다.

민사소송법 제216조기판력의 객관적 범위 ①확정판결(確定判決)은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력(旣判力)을 가진다.

민사소송법 제424조절대적 상고이유 ①판결에 다음 각호 가운데 어느 하나의 사유가 있는 때에는 상고에 정당한 이유가 있는 것으로 한다. … 6. 판결의 이유를 밝히지 아니하거나 이유에 모순이 있는 때

민사소송법 제451조재심사유 ①다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 확정된 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있다. 다만, 당사자가 상소에 의하여 그 사유를 주장하였거나, 이를 알고도 주장하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다. … 9. 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락한 때

조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(제212조·제216조는 제1항만, 제424조·제451조는 제1항 본문과 해당 호만 발췌, 생략은 … 표시).

출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.

문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례

〔법원행시 제29회(2011) 문 3〕

이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.

설문 가-(1)~(3) (2-3)

선택적 청구를 추가하는 소 변경의 적법성과 병합 형태

리딩판례 96다99 · 92다7023 외 2건

이 글설문 나-(1)~(3) (3-1)

양립 가능한 청구를 예비적으로 추가하는 소 변경의 허용 여부

리딩판례 2020다292411 · 98다22253 · 98다17145 외 2건

Contents