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설문 2 (3-1)
설문 2 (3-1)
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기출 원문 · 전체본
〔변리사 제55회(2018) 제1문〕
제1문의 사실관계와 물음을 사례집 수록 요약형 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 두 설문은 서로 독립된 사안입니다.
기초사실
임차인 乙이 고장낸 프레스기계
설문 1 (20점) · 설문 2 (10점)○甲은 자기 소유 프레스기계 1대를 乙에게 1년간 임대하였는데, 임대기간 후 반환받은 기계를 점검하던 중 乙이 유압장치를 고장냈음을 알게 되었다. 甲이 수리 또는 수리비 등 손해배상을 요구하였으나, 乙은 기계가 노후하여 고장난 것이라 주장하며 불응하고 있다. (다음 각 설문은 독립적임)
제1문
문 제
배점 30점1
검토 대상20점설문 1 · 항소심에서 추가된 예비적 청구의 판단 누락과 재판할 법원
甲과 乙 사이의 프레스기계 임대차계약서에는 “임차인의 과실로 기계에 고장이 생긴 경우에는 임차인은 기계를 수리하여 반환한다.”는 조항이 있었는데, 이 계약에 따라 甲은 乙을 상대로 위 기계를 수리하여 반환하라는 취지의 소를 제기하였다. 그러나 제1심 법원은 乙에게 계약상의 수리의무가 인정되어야 하는지가 분명하지 않다는 등의 이유로 甲의 청구를 기각하였다. 이에 甲이 항소를 제기하였는데, 항소심에서 甲은 위 청구에 추가하여 乙이 직접 수리할 의무가 인정되지 않을 것에 대비하여 1억 원의 손해배상금 지급을 구하는 청구를 예비적으로 병합하였다. 항소심법원은 심리 후 제1심 법원이 甲의 수리 및 반환청구를 기각한 것은 잘못이 없다는 취지로 재판하면서 항소심에서 병합된 손해배상청구에 대해서는 판단을 하지 않았다. 甲이 이 항소심판결에 대해 상고를 제기하였다면, 항소심 법원이 누락한 손해배상청구에 대해서는 어느 법원이 재판하여야 하는지 설명하시오. (상고요건이나 상고사유는 고려하지 말 것)
2
10점설문 2 · 일부 청구 부분에 낸 항소취하서의 성질과 불복범위의 재확장
甲은 乙이 수리를 거부하였기 때문에 스스로 수리하기로 하고 수리공장에 프레스기계를 입고하면서 이로 인한 수리비 1억 원과 수리기간 동안 기계를 임대하지 못하여 생긴 손해 3천만 원 등 1억 3천만 원의 손해를 배상하라는 취지의 소를 제기하였다. 제1심 법원은 위 프레스기계의 고장이 乙의 과실에 의한 것인지 분명하지 않다는 등의 이유로 甲의 청구를 모두 기각하였다. 이에 甲이 항소를 제기하여 사건이 항소심에 계속 중, 임대손해 3천만 원까지 청구하는 것이 지나치다고 생각한 甲이 3천만 원의 임대손해 부분의 항소취하서를 제출하였다. 이때 甲이 마음을 바꾸어 항소심 변론종결 전에 자신이 취하서를 제출하였던 임대손해 부분에 대해 다시 재판에 포함시켜달라고 신청할 수 있는지 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제7편 상소와 재심 사례 3 항소취하와 부대항소에 3-1로 실려 있습니다.
출처: 2018년도 제55회 변리사 국가자격 제2차시험 민사소송법 제1문(한국산업인력공단). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시는 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 같은 시험의 제2문은 제4편 사례 2-6·10-12, 제3문은 제4편 사례 5-1·제6편 7-16, 제4문은 제6편 사례 2-2·2-3에 있습니다.
사례형 · 예비적 병합의 판단누락과 상고 · 설문 1 (20점)
〔변리사 제55회(2018) 제1문〕 - 설문 1.
1
심급의 흐름과 누락된 청구의 행방
시간 순(축척 아님)항소심이 판단을 누락한 예비적 청구상고와 대법원의 재판변경된 종전 견해(재판누락설)
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실제1심
甲, 임대차계약상 수리의무에 따라 기계를 수리하여 반환하라는 소 제기 → 청구 기각→ 乙의 계약상 수리의무가 분명하지 않다는 등의 이유
항소심
甲 항소 · 직접 수리의무가 인정되지 않을 것에 대비하여 1억 원 손해배상 청구를 예비적으로 병합→ 수리·반환과 금전배상은 양립 불가 → 진정 예비적 병합 · 청구기초 동일(제262조 · 제408조)
항소심 판결
수리·반환 청구에 대한 항소 기각 · 예비적 손해배상청구는 판단하지 않음 설문 1→ 주문·이유 모두 판단 없음 → 판단누락에 준하는 전부판결(98다22253 전합)
상고
甲 상고 → 누락된 예비적 청구도 대법원에 이심→ 상고는 적법 · 대법원은 원심판결을 파기환송 → 환송 후 항소심이 예비적 청구를 재판
3
설문의 쟁점 구조
항소심이 판단을 누락한 예비적 손해배상청구는 甲의 상고 뒤 어느 법원이 재판하여야 하는가 20점
쟁점 ①병합 형태와 항소심의 의무
전제 사실수리·반환 청구가 배척될 것에 대비한 손해배상 청구 → 양립 불가 → 진정 예비적 병합
전제 사실주위적 청구에 대한 항소가 이유 없으면 예비적 청구를 제1심으로 판단(2016다253297 [3])
물음항소심은 무엇을 했어야 하나→ 예비적 청구를 판단했어야
쟁점 ②재판의 누락인가 판단누락인가
전제 사실예비적 병합은 일부판결 불허 → 주위적만 배척한 판결은 전부판결(98다22253 전합 [2])
전제 사실재판의 누락(제212조 ①)이면 원심에 계속 · 판단누락이면 상소로 이심
물음누락된 청구는 어디에→ 상고로 대법원에 이심
쟁점 ③재판할 법원
전제 사실상고심은 법률심 → 사실심리가 필요한 예비적 청구를 스스로 판단할 수 없다
전제 사실원심판결 파기 → 환송(제436조 ①) → 환송 후 항소심이 다시 변론(제436조 ②)
물음어느 법원이 재판하나→ 환송 후 항소심
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
예비적 청구를 「항소심에서」 추가하게 했다. 항소심이 그 청구를 실질상 제1심으로서 재판할 의무를 쓰게 하는 장치다. 청구의 기초가 같으면 심급의 이익 침해로 보지 않는다(원문 해설 각주).
b
항소심이 예비적 청구에 대하여 「판단을 하지 않았다」고만 했다. 재판의 누락(제212조)인지 판단누락인지를 가르게 하는 장치다. 판례는 판단누락설이다(98다22253 전합).
c
「상고요건이나 상고사유는 고려하지 말 것」이라고 했다. 상고가 적법하게 이심되었다는 전제에서 누락된 청구의 행방만 묻는다.
d
배점이 20점이다. 병합 형태 → 누락의 성격(두 견해) → 이심 → 파기환송 → 환송 후 항소심의 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 예비적 병합의 판단누락과 상고 · 설문 1 (20점)
〔변리사 제55회(2018) 제1문〕 - 설문 1. 리딩판례
판단누락설을 세운 98다22253 전원합의체 판결과, 항소심에서 추가한 예비적 청구에 그 법리를 적용한 판결들, 그리고 변경된 종전 판례를 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 항소심 추가
항소기각이면 예비적 청구는 제1심으로 판단
원고 패소의 제1심판결에 원고가 항소한 뒤 항소심에서 예비적 청구를 추가하면, 항소심이 주위적 청구에 대한 항소가 이유 없다고 판단한 경우 예비적 청구에 대하여 제1심으로 판단하여야 한다.
2016다253297 [3] · 2020다292411 [1]
쟁점 ② · 판단누락설
일부판결 불허 → 누락 청구도 상소로 이심
주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구를 판단하지 않은 판결에 상소가 제기되면 판단이 누락된 예비적 청구 부분도 상소심으로 이심되고, 재판의 탈루로 원심에 계속 중이라고 볼 것은 아니다.
98다22253 전합 [2]
쟁점 ③ · 재판할 법원
사실심리 필요 → 파기환송
98다22253 전합은 원심이 판단하지 않은 예비적 청구 부분을 파기하여 원심법원에 환송하였다. 원심이 그 청구에 관한 사실을 확정해 두었으면 대법원이 자판할 수도 있다(2016다253297).
98다22253 주문 · 민사소송법 제436조 · 제437조
계보
판례의 흐름
재판누락설 → 판단누락설1981
80다1881
주문 누락 = 재판의 탈루(변경)
2000
98다22253
전합 · 판단누락설
2002
98다17145
방기 후 별소 ✗
2017
2016다253297
항소심 추가 예비적 청구
2021
2020다292411
부진정 예비적 병합도 같음
쟁점 ①·②·③
누락된 예비적 청구의 이심과 재판
민사소송법 제212조 · 제436조리딩대법원 2000. 11. 16. 선고 98다22253 전원합의체 판결[근저당권설정등기회복]
[2] 예비적 병합의 경우에는 수개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있기 때문에 주위적 청구를 먼저 판단하지 않고 예비적 청구만을 인용하거나 주위적 청구만을 배척하고 예비적 청구에 대하여 판단하지 않는 등의 일부판결은 예비적 병합의 성질에 반하는 것으로서 법률상 허용되지 아니하며, 그럼에도 불구하고 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대하여 판단하지 아니하는 판결을 한 경우에는 그 판결에 대한 상소가 제기되면 판단이 누락된 예비적 청구 부분도 상소심으로 이심이 되고 그 부분이 재판의 탈루에 해당하여 원심에 계속중이라고 볼 것은 아니다.
·원문 해설 법리 ❷가 인용한 판결이다. 종전에 재판의 탈루로 보던 80다1881, 1882·88다카10647·92다18283·99다50422 판결을 이 판시에 배치되는 범위에서 변경하였다(참조판례 [2]의 「변경」 표시).
·주문은 「원심판결 중 피고 1에 대한 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다」이다. 원심이 판단하지 않은 예비적 청구를 대법원이 스스로 재판하지 않고 환송하였다.
→항소심이 판단하지 않은 1억 원 손해배상청구는 원심에 남아 추가판결을 기다리는 것이 아니라 甲의 상고로 대법원에 이심된다.
참조조문 [2] 민사소송법 제198조 제1항, 제230조, 제362조, 제377조, 제395조(구법) · 판결요지 [2] 전문
동지대법원 2017. 3. 30. 선고 2016다253297 판결[손해배상등]
[3] 원고 패소의 제1심판결에 대하여 원고가 항소한 후 항소심에서 예비적 청구를 추가하면 항소심이 종래의 주위적 청구에 대한 항소가 이유 없다고 판단한 경우에는 예비적 청구에 대하여 제1심으로 판단하여야 한다. 한편 예비적 병합의 경우에는 수개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있기 때문에 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대하여 판단하지 아니한 경우 그 판결에 대한 상소가 제기되면 판단이 누락된 예비적 청구 부분도 상소심으로 이심이 되고 그 부분이 재판의 탈루에 해당하여 원심에 계속 중이라고 볼 것은 아니다.
·원문 해설 법리 ❸이 인용한 판결로, 예비적 청구를 항소심에서 추가한 경우에도 98다22253 법리가 그대로 적용됨을 밝혔다.
·이 사건에서는 원심이 추가된 예비적 청구에 관한 사실을 인정해 두고 주문 형식만 잘못 적었으므로, 대법원은 원심판결을 파기하면서 「이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라」 자판하였다(이유 2.·3.).
→甲의 사건도 항소심에서 예비적 청구를 추가한 경우이다. 다만 항소심이 그 청구에 관하여 아무런 판단을 하지 않아 대법원이 바탕으로 삼을 사실관계가 없으므로 환송하여 사실심리를 하게 된다.
참조조문 [3] 민사소송법 제212조 제1항, 제253조, 제425조, 제392조 · 참조판례 [3] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다22253 전원합의체 판결 · 판결요지 [3] 전문
동지대법원 2021. 5. 7. 선고 2020다292411 판결[손해배상(기)청구의소]
[1] 항소심에 이르러 새로운 청구가 추가된 경우 항소심은 추가된 청구에 대해서는 실질상 제1심으로서 재판하여야 한다. 제1심이 기존의 청구를 기각한 데 대하여 원고가 항소하였고 항소심이 기존의 청구와 항소심에서 추가된 청구를 모두 배척할 경우 단순히 “원고의 항소를 기각한다.”라는 주문 표시만 해서는 안 되고, 이와 함께 항소심에서 추가된 청구에 대하여 “원고의 청구를 기각한다.”라는 주문 표시를 해야 한다.
·항소심에서 추가된 청구는 항소심이 실질상 제1심으로서 재판하므로 주문에서 따로 판단하여야 한다(보강).
·이 판결은 원심이 항소심에서 추가된 예비적 청구에 대하여 청구기각 주문을 내지 않은 것을 예비적 청구에 대한 판단 누락으로 보아 원심판결을 파기하고 원심법원에 환송하였다(이유 2.·6.).
→甲이 항소심에서 추가한 1억 원 청구도 항소심이 실질상 제1심으로서 주문에서 판단하였어야 했다.
참조조문 [1] 민사소송법 제262조, 제408조, 제414조 · 판결요지 [1] 전문
대비대법원 1981. 4. 14. 선고 80다1881, 1882 판결[토지소유권이전등기말소]
다. 판결이유에서는 예비적 청구를 이유없다고 설시하면서도 주문에서는 아무런 언급도 하지 아니한 경우는 예비적 청구에 대한 재판의 탈루이다.
·98다22253 전합이 변경한 종전 판례다(보강). 이 견해대로라면 누락된 예비적 청구는 원심에 계속하여 추가판결의 대상이 되고 상고로 이심되지 않는다.
→종전 판례를 따랐다면 甲은 대법원이 아니라 항소심에 추가판결을 구해야 했을 것이다 — 현재는 판단누락설에 따라 상고로 다툰다.
참조조문 민법 제997조, 민사소송법 제367조 제2항, 제198조 제1항(구법) · 판결요지 다. 전문
보충
심급의 이익과 재판할 법원
대법원은 누락된 청구를 스스로 심리하지 않는다
·항소심에서 예비적 청구를 추가하면 피고는 그 청구에 관하여 한 번의 사실심만 받게 되지만, 청구의 기초가 같은 한 심급의 이익 침해로 보지 않는다(원문 해설 각주, 대법원 1992. 10. 23. 선고 92다29962 판결 — 항소심에서 청구취지를 확장한 사례).
·재판누락설을 따르면 누락 부분이 원심에 남아 추가판결의 대상이 되고 상고는 대상 없는 상고로 부적법해진다. 판단누락설에서는 전부판결이므로 상고가 적법하고 사건 전부가 이심된다(원문 해설 각주).
·상고심은 법률심이어서 사실심리를 요하는 예비적 청구를 스스로 판단할 수 없으므로 원심판결을 파기하여 환송하고, 환송 후 항소심이 그 청구의 본안을 심리한다(원문 해설 각주, 제436조). 원심이 사실을 확정해 둔 때에는 제437조에 따라 자판할 수 있다(2016다253297).
→항소심이 누락한 1억 원 손해배상청구는 甲의 상고로 대법원에 이심되고, 대법원의 파기환송을 거쳐 환송 후 항소심 법원이 재판한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제212조재판의 누락 ①법원이 청구의 일부에 대하여 재판을 누락한 경우에 그 청구부분에 대하여는 그 법원이 계속하여 재판한다.
민사소송법 제262조청구의 변경 ①원고는 청구의 기초가 바뀌지 아니하는 한도안에서 변론을 종결할 때(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고할 때)까지 청구의 취지 또는 원인을 바꿀 수 있다. 다만, 소송절차를 현저히 지연시키는 경우에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제408조제1심 소송절차의 준용 항소심의 소송절차에는 특별한 규정이 없으면 제2편제1장 내지 제3장의 규정을 준용한다.
민사소송법 제436조파기환송, 이송 ①상고법원은 상고에 정당한 이유가 있다고 인정할 때에는 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하거나, 동등한 다른 법원에 이송하여야 한다. ②사건을 환송받거나 이송받은 법원은 다시 변론을 거쳐 재판하여야 한다. 이 경우에는 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속된다.
민사소송법 제437조파기자판 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 상고법원은 사건에 대하여 종국판결을 하여야 한다. 1. 확정된 사실에 대하여 법령적용이 어긋난다 하여 판결을 파기하는 경우에 사건이 그 사실을 바탕으로 재판하기 충분한 때
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사소송법 제212조는 제1항, 제262조는 제1항, 제436조는 제1항·제2항, 제437조는 제1호만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변리사 제55회(2018) 제1문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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