같은 문제의 다른 설문 · 〔변리사 제55회(2018) 제1문〕 — 이 글은 설문 2입니다.
설문 1 (3-5)
설문 1 (3-5)
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기출 원문 · 전체본
〔변리사 제55회(2018) 제1문〕
제1문의 사실관계와 물음을 사례집 수록 요약형 그대로 실었습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 두 설문은 서로 독립된 사안입니다.
기초사실
임차인 乙이 고장낸 프레스기계
설문 1 (20점) · 설문 2 (10점)○甲은 자기 소유 프레스기계 1대를 乙에게 1년간 임대하였는데, 임대기간 후 반환받은 기계를 점검하던 중 乙이 유압장치를 고장냈음을 알게 되었다. 甲이 수리 또는 수리비 등 손해배상을 요구하였으나, 乙은 기계가 노후하여 고장난 것이라 주장하며 불응하고 있다. (다음 각 설문은 독립적임)
제1문
문 제
배점 30점1
20점설문 1 · 항소심에서 추가된 예비적 청구의 판단 누락과 재판할 법원
甲과 乙 사이의 프레스기계 임대차계약서에는 “임차인의 과실로 기계에 고장이 생긴 경우에는 임차인은 기계를 수리하여 반환한다.”는 조항이 있었는데, 이 계약에 따라 甲은 乙을 상대로 위 기계를 수리하여 반환하라는 취지의 소를 제기하였다. 그러나 제1심 법원은 乙에게 계약상의 수리의무가 인정되어야 하는지가 분명하지 않다는 등의 이유로 甲의 청구를 기각하였다. 이에 甲이 항소를 제기하였는데, 항소심에서 甲은 위 청구에 추가하여 乙이 직접 수리할 의무가 인정되지 않을 것에 대비하여 1억 원의 손해배상금 지급을 구하는 청구를 예비적으로 병합하였다. 항소심법원은 심리 후 제1심 법원이 甲의 수리 및 반환청구를 기각한 것은 잘못이 없다는 취지로 재판하면서 항소심에서 병합된 손해배상청구에 대해서는 판단을 하지 않았다. 甲이 이 항소심판결에 대해 상고를 제기하였다면, 항소심 법원이 누락한 손해배상청구에 대해서는 어느 법원이 재판하여야 하는지 설명하시오. (상고요건이나 상고사유는 고려하지 말 것)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제8편 병합소송 사례 3 예비적 병합에 3-5로 실려 있습니다.
2
검토 대상10점설문 2 · 일부 청구 부분에 낸 항소취하서의 성질과 불복범위의 재확장
甲은 乙이 수리를 거부하였기 때문에 스스로 수리하기로 하고 수리공장에 프레스기계를 입고하면서 이로 인한 수리비 1억 원과 수리기간 동안 기계를 임대하지 못하여 생긴 손해 3천만 원 등 1억 3천만 원의 손해를 배상하라는 취지의 소를 제기하였다. 제1심 법원은 위 프레스기계의 고장이 乙의 과실에 의한 것인지 분명하지 않다는 등의 이유로 甲의 청구를 모두 기각하였다. 이에 甲이 항소를 제기하여 사건이 항소심에 계속 중, 임대손해 3천만 원까지 청구하는 것이 지나치다고 생각한 甲이 3천만 원의 임대손해 부분의 항소취하서를 제출하였다. 이때 甲이 마음을 바꾸어 항소심 변론종결 전에 자신이 취하서를 제출하였던 임대손해 부분에 대해 다시 재판에 포함시켜달라고 신청할 수 있는지 설명하시오.
출처: 2018년도 제55회 변리사 국가자격 제2차시험 민사소송법 제1문(한국산업인력공단). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시는 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 같은 시험의 제2문은 제4편 사례 2-6·10-12, 제3문은 제4편 사례 5-1·제6편 7-16, 제4문은 제6편 사례 2-2·2-3에 있습니다.
사례형 · 항소 일부취하와 불복범위의 재확장 · 설문 2 (10점)
〔변리사 제55회(2018) 제1문〕 - 설문 2.
1
항소 뒤 불복범위의 감축과 재확장
시간 순(축척 아님)甲이 낸 임대손해 부분 항소취하서항소심에 계속 중인 사건 전부판례가 택한 성질 결정
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실제1심
甲, 수리비 1억 원과 임대손해 3천만 원 등 1억 3천만 원 손해배상 청구 → 모두 기각→ 프레스기계 고장이 乙의 과실에 의한 것인지 분명하지 않다는 등의 이유
항소
甲 항소 → 두 청구 모두 항소심에 이심→ 단순병합 청구 전부에 대한 불복
항소심 계속 중
甲, 임대손해 3천만 원 부분의 항소취하서 제출→ 항소의 일부취하는 효력 없음 → 불복범위를 1억 원으로 감축한 데 그친다(2016다241249)
변론종결 전
甲, 임대손해 부분을 다시 재판에 포함시켜 달라고 신청 설문 2→ 불복범위의 재확장 → 적법 · 항소심은 그 부분도 심리·판단
3
설문의 쟁점 구조
임대손해 부분의 항소취하서를 낸 甲이 변론종결 전에 그 부분을 다시 재판에 포함시켜 달라고 신청할 수 있는가 10점
쟁점 ①항소 일부취하의 효력
전제 사실항소의 취하는 항소의 전부에 대하여 하여야 하고 일부 취하는 효력이 없다(2016다241249)
전제 사실상소불가분 → 임대손해 3천만 원 부분도 항소심에 계속
물음항소취하서의 성질은→ 불복범위의 감축
쟁점 ②불복범위의 재확장
전제 사실불복범위를 감축해도 항소 자체의 효력에는 아무런 영향이 없다
전제 사실항소인은 변론종결 시까지 언제든지 불복범위를 다시 확장할 수 있다
물음다시 포함시킬 수 있나→ 변론종결 전이면 가능
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
「임대손해 부분의 항소취하서」를 제출하게 했다. 이름은 항소취하지만 항소의 일부취하는 효력이 없다 — 불복범위의 감축으로 성질을 바꾸어 읽게 하는 장치다(2016다241249).
b
「항소심 변론종결 전에」 다시 신청하게 했다. 재확장의 시적 한계(변론종결 시)를 확인하게 하는 장치다(원문 해설 각주).
c
수리비와 임대손해를 한 소로 청구하여 모두 기각되게 했다. 단순병합 청구 전부에 불복한 항소라서 사건 전부가 이심되어 있다 — 재확장의 전제다.
d
배점이 10점이다. 항소 일부취하의 효력 → 불복범위 감축 → 재확장의 가부와 시한 순서로 짧게 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 항소 일부취하와 불복범위의 재확장 · 설문 2 (10점)
〔변리사 제55회(2018) 제1문〕 - 설문 2. 리딩판례
항소의 일부취하를 불복범위의 감축으로 보고 변론종결 전 재확장을 허용한 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 일부취하
항소의 일부 취하 → 효력 없음
항소의 취하는 항소의 전부에 대하여 하여야 하고 항소의 일부 취하는 효력이 없다.
2016다241249 · 민사소송법 제393조
쟁점 ① · 성질
불복신청 일부 철회 = 불복범위의 감축
병합된 수개의 청구 전부에 불복한 항소에서 그중 일부 청구에 대한 불복신청을 철회하여도 불복의 범위를 감축하여 심판의 대상을 변경하는 효과에 그친다.
2016다241249
쟁점 ② · 재확장
변론종결 시까지 다시 확장 ○
항소인은 항소심의 변론종결 시까지 언제든지 서면 또는 구두진술로 불복의 범위를 다시 확장할 수 있고, 항소 자체의 효력에는 아무런 영향이 없다.
2016다241249 · 민사소송법 제407조
쟁점 ①·②
항소의 일부취하와 재확장
민사소송법 제393조 · 제407조리딩대법원 2017. 1. 12. 선고 2016다241249 판결[주주권확인·주권인도및명의개서절차이행]
항소의 취하는 항소의 전부에 대하여 하여야 하고 항소의 일부 취하는 효력이 없으므로 병합된 수개의 청구 전부에 대하여 불복한 항소에서 그중 일부 청구에 대한 불복신청을 철회하였더라도 그것은 단지 불복의 범위를 감축하여 심판의 대상을 변경하는 효과를 가져오는 것에 지나지 아니하고, 항소인이 항소심의 변론종결시까지 언제든지 서면 또는 구두진술에 의하여 불복의 범위를 다시 확장할 수 있는 이상 항소 자체의 효력에 아무런 영향이 없다.
·원문 해설 법리 ❷가 인용한 판결이다.
·사안: 원고가 세 청구 모두에 불복해 항소한 뒤 그중 두 청구 부분의 항소를 취하한다는 항소취지변경(감축)신청서를 냈다가, 항소기간이 지난 뒤 그 일부를 다시 불복범위에 넣었다. 원심은 항소기간 경과 후의 새 항소로 보아 각하하였으나, 대법원은 불복범위의 재확장이라 보아 그 부분을 파기환송하였다(이유 1.).
→甲이 낸 「임대손해 3천만 원 부분의 항소취하서」도 불복범위를 수리비 1억 원 부분으로 감축한 데 그치므로, 변론종결 전이면 3천만 원 부분을 다시 불복범위에 넣을 수 있다.
참조조문 민사소송법 제266조 제1항, 제267조 제1항, 제393조 · 판결요지 전문
보충
소의 일부취하와 구별
무엇을 취하했는가
·소의 일부취하(제266조 제1항)는 유효하여 그 부분의 소송계속이 소급하여 소멸하지만(제267조 제1항), 항소의 일부취하는 효력이 없다. 그래서 취하의 대상이 소인지 항소인지를 먼저 가려야 한다(원문 해설 각주).
·항소취하는 상대방의 동의가 필요 없고 제1심 판결을 확정시키는 데 그치지만(제393조), 본안에 관한 종국판결 뒤의 소취하는 재소금지의 제재를 받는다(제267조 제2항, 원문 해설 각주).
·재확장은 청구취지의 변경이 아니라 이미 이심되어 있는 부분을 다시 심판대상으로 되돌리는 것이어서 제262조의 요건을 따질 필요가 없고, 시적 한계는 항소심 변론종결 시다(원문 해설 각주).
→甲은 변론종결 전에 임대손해 3천만 원 부분을 다시 심판대상에 포함시켜 달라고 신청할 수 있고, 항소심은 그 부분도 심리·판단하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제393조항소의 취하 ①항소는 항소심의 종국판결이 있기 전에 취하할 수 있다. ②항소의 취하에는 제266조제3항 내지 제5항 및 제267조제1항의 규정을 준용한다.
민사소송법 제266조소의 취하 ①소는 판결이 확정될 때까지 그 전부나 일부를 취하할 수 있다.
민사소송법 제267조소취하의 효과 ①취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다. ②본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.
민사소송법 제407조변론의 범위 ①변론은 당사자가 제1심 판결의 변경을 청구하는 한도안에서 한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사소송법 제266조는 제1항, 제407조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변리사 제55회(2018) 제1문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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