1

2

병합 형태

실질은 선택적 병합

항소인

乙만 항소

인용할 청구

사기 손해배상 1억 원

주문

취소 후 자판

소 제기

제1심

항소

항소심 심리

항소심 판결

대여금 청구와 사기 손해배상 청구에 주위적·예비적 순위를 붙였다. 병합형태는 원고가 붙인 이름이 아니라 청구의 성질로 정한다. 소비대차가 성립해도 그 체결 과정의 기망은 따로 불법행위가 될 수 있어 두 청구는 양립하므로 실질은 선택적 병합이다(원문 해설 각주).

제1심이 주위적 청구만 인용하고 예비적 청구는 판단하지 않았다. 재판누락이 아니라 전부판결이다. 판단이 생략된 청구도 항소로 함께 이심되어 절차가 둘로 나뉘지 않는다(98다22253 전합).

乙만 항소하였고 甲은 부대항소하지 않았다. 선택적 병합의 두 청구는 부대항소 없이도 모두 심판대상이다. 진정 예비적 병합으로 보더라도 항소심이 주위적 청구를 배척하면 예비적 청구를 심판하게 되어 결론은 같다(원문 해설 각주).

청구액도, 인용하려는 액수도 1억 원이다. 인용액이 같아 불이익변경금지는 문제되지 않는다. 남는 쟁점은 주문의 형식이다.

배점이 20점이다. 병합형태의 성질결정 → 이심과 심판범위 → 불이익변경 → 주문(취소자판)의 순서로 쓴다.

쟁점 ① · 병합형태

이름이 아니라 청구의 성질로

병합의 형태가 선택적 병합인지 예비적 병합인지는 당사자의 의사가 아닌 병합청구의 성질을 기준으로 판단하고, 항소심의 심판 범위도 그 성질을 기준으로 정한다.

2013다96868

쟁점 ② · 이심

하나를 인용한 판결은 전부판결

주위적 청구를 인용하면 예비적 청구는 판단할 필요가 없으므로 그 판결은 전부판결이고, 피고가 항소하면 제1심에서 심판받지 않은 청구도 모두 이심된다. 판단이 생략된 청구는 재판누락으로 제1심에 남지 않는다.

98다22253 전합 [1]·[2]

쟁점 ③ · 주문

결론이 같아도 항소기각은 안 된다

항소심이 제1심에서 심판되지 않은 청구를 골라 인용할 때에는 결론이 제1심 주문과 같더라도 항소를 기각하지 말고, 제1심판결을 취소한 다음 새로 청구를 인용하는 주문을 선고한다.

92다7023 · 2006다7587 · 2018다229625

병합의 형태가 선택적 병합인지 예비적 병합인지는 당사자의 의사가 아닌 병합청구의 성질을 기준으로 판단하여야 하고, 항소심에서의 심판 범위도 그러한 병합청구의 성질을 기준으로 결정하여야 한다. 따라서 실질적으로 선택적 병합 관계에 있는 두 청구에 관하여 당사자가 주위적·예비적으로 순위를 붙여 청구하였고, 그에 대하여 제1심법원이 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고하여 피고만이 항소를 제기한 경우에도, 항소심으로서는 두 청구 모두를 심판의 대상으로 삼아 판단하여야 한다.

참조조문 민사소송법 제253조, 제415조 · 판결요지 전문

[1] 청구의 예비적 병합이란 병합된 수개의 청구 중 주위적 청구(제1차 청구)가 인용되지 않을 것에 대비하여 그 인용을 해제조건으로 예비적 청구(제2차 청구)에 관하여 심판을 구하는 병합형태로서, 이와 같은 예비적 병합의 경우에는 원고가 붙인 순위에 따라 심판하여야 하며 주위적 청구를 배척할 때에는 예비적 청구에 대하여 심판하여야 하나 주위적 청구를 인용할 때에는 다음 순위인 예비적 청구에 대하여 심판할 필요가 없는 것이므로, 주위적 청구를 인용하는 판결은 전부판결로서 이러한 판결에 대하여 피고가 항소하면 제1심에서 심판을 받지 않은 다음 순위의 예비적 청구도 모두 이심되고 항소심이 제1심에서 인용되었던 주위적 청구를 배척할 때에는 다음 순위의 예비적 청구에 관하여 심판을 하여야 하는 것이다.
[2] 예비적 병합의 경우에는 수개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있기 때문에 주위적 청구를 먼저 판단하지 않고 예비적 청구만을 인용하거나 주위적 청구만을 배척하고 예비적 청구에 대하여 판단하지 않는 등의 일부판결은 예비적 병합의 성질에 반하는 것으로서 법률상 허용되지 아니하며, 그럼에도 불구하고 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대하여 판단하지 아니하는 판결을 한 경우에는 그 판결에 대한 상소가 제기되면 판단이 누락된 예비적 청구 부분도 상소심으로 이심이 되고 그 부분이 재판의 탈루에 해당하여 원심에 계속중이라고 볼 것은 아니다.

참조조문 [1] 민사소송법 제230조, 제377조 / [2] 민사소송법 제198조 제1항, 제230조, 제362조, 제377조, 제395조(구법) · 참조판례 [1] 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다31624 판결 / [2] 대법원 1981. 4. 14. 선고 80다1881, 1882 판결 등(변경) · 판결요지 [1]·[2] 전문

수개의 청구가 제1심에서 처음부터 선택적으로 병합되고 그중 어느 한 개의 청구에 대한 인용판결이 선고되어 피고가 항소를 제기한 경우는 물론, 원고의 청구를 인용한 판결에 대하여 피고가 항소를 제기하여 항소심에 이심된 후 청구가 선택적으로 병합된 경우에 있어서도 항소심은 제1심에서 인용된 청구를 먼저 심리하여 판단할 필요는 없고, 선택적으로 병합된 수개의 청구 중 제1심에서 심판되지 아니한 청구를 임의로 선택하여 심판할 수 있다고 할 것이나, 심리한 결과 그 청구가 이유 있다고 인정되고 그 결론이 제1심판결의 주문과 동일한 경우에도 피고의 항소를 기각하여서는 안되며 제1심판결을 취소한 다음 새로이 청구를 인용하는 주문을 선고하여야 할 것이다.

참조조문 민사소송법 제230조, 제386조(구법) · 판결요지 전문

수개의 청구가 제1심에서 처음부터 선택적으로 병합되고 그 중 어느 한 개의 청구에 대한 인용판결이 선고되어 피고가 항소를 제기한 경우는 물론, 원고의 청구를 인용한 판결에 대하여 피고가 항소를 제기하여 항소심에 이심된 후 청구가 선택적으로 병합된 경우에 있어서도 항소심은 제1심에서 인용된 청구를 먼저 심리하여 판단할 필요는 없고, 선택적으로 병합된 수개의 청구 중 제1심에서 심판되지 아니한 청구를 임의로 선택하여 심판할 수 있다고 할 것이나, 심리한 결과 그 청구가 이유 있다고 인정되고 그 결론이 제1심판결의 주문과 동일한 경우에도 피고의 항소를 기각하여서는 안 되며 제1심판결을 취소한 다음 새로이 청구를 인용하는 주문을 선고하여야 한다.

참조조문 민사소송법 제253조, 제416조 · 참조판례 대법원 1992. 9. 14. 선고 92다7023 판결 · 판결요지 전문

[2] 원고가 제1심에서 선택적으로 구한 두 개의 청구 중 1개의 청구가 인용되고 피고가 항소한 후, 원고가 항소심에서 병합의 형태를 변경하여 제1심에서 심판되지 않은 청구 부분을 주위적 청구로, 제1심에서 인용된 위 청구 부분을 예비적 청구로 구함에 따라 항소심이 주위적 청구 부분을 먼저 심리하여 그 청구가 이유 있다고 인정하는 경우에는, 비록 결론이 제1심판결의 주문과 동일하더라도 피고의 항소를 기각하여서는 아니 되고 새로이 청구를 인용하는 주문을 선고하여야 한다.

참조조문 [2] 민사소송법 제208조, 제253조, 제262조 · 판결요지 [2] 전문