같은 문제의 다른 설문 · 〔행정고시(5급) 2023년 제2문〕 — 이 글은 설문 2입니다.
설문 1 (3-10)
설문 1 (3-10)
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기출 원문 · 전체본
〔행정고시(5급) 2023년 제2문〕
제2문의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기본적 사실관계
대여금과 사기 손해배상의 주위적·예비적 병합
설문 1·2 공통○甲, 乙 상대 주위적으로 대여금 1억 원 지급을, 예비적으로 그 1억 원 지급이 乙의 사기행위로 인한 것이라며 불법행위 원인 1억 원 손해배상을 구하는 소 제기.
(이하 각 문제는 서로 독립적임) (총 35점)
제2문
문 제
설문 1 · 2 배점 35점1
20점설문 1 · 피고만 항소한 항소심이 예비적 청구를 인용하는 판결
제1심법원은 주위적 청구에 대해 인용판결을 하면서 예비적 청구에 관해서는 판단하지 않았다. 이에 대해 피고만이 항소를 제기하였다. 항소심이 예비적 청구에 대해 인용하고자 한다면 어떠한 판결을 하여야 하는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제8편 병합소송 사례 3 예비적 병합에 3-10으로 실려 있습니다.
2
검토 대상15점설문 2 · 예비적 청구만 심판대상으로 삼아 기각한 항소심 판단의 적법성
제1심법원은 주위적 청구를 기각하면서 예비적 청구를 인용하였고, 이에 대하여 피고만이 항소를 제기하였다. 항소심은 피고만이 항소하였기 때문에 예비적 청구만이 심판의 대상이 된다는 것을 전제로 피고의 사기행위가 인정되지 않는다는 이유로 피고의 항소를 받아들여 이 사건 예비적 청구도 기각하였다. 이러한 항소심의 판단이 적법한지 근거를 들어 기술하시오.
출처: 2023년도 국가공무원 5급 공개경쟁채용 제2차시험 민사소송법 제2문(인사혁신처). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 같은 시험의 제1문은 제3편 사례 6-18·제9편 10-13, 제3문은 제2편 사례 4-13·4-14에 있습니다.
사례형 · 예비적 병합 · 설문 2 (15점)
〔행정고시(5급) 2023년 제2문〕 - 설문 2.
1
당사자 관계와 심판의 흐름
乙 항소 → 예비적 청구만 심판 → 위법甲의 소 제기乙의 항소
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실소 제기
甲이 乙을 상대로 주위적 대여금 1억 원, 예비적 사기 손해배상 1억 원 청구→ 두 청구는 양립할 수 있고 같은 1억 원을 구한다 → 실질은 선택적 병합이다
제1심
주위적 청구 기각, 예비적 청구 인용→ 주위적 기각·예비적 인용의 전부판결이다
항소
乙만 항소, 甲의 부대항소 없음→ 진정 예비적 병합이라면 주위적 청구는 심판대상에서 빠진다(94다31624). 선택적 병합이면 그렇지 않다
항소심
예비적 청구만 심판대상이라고 전제 → 사기 불인정 → 乙의 항소 인용, 예비적 청구도 기각 설문 2→ 대여금 청구는 심리하지 않았다
평가
심판대상에 관한 법리오해와 심리미진→ 실질이 선택적 병합이면 乙만 항소하였어도 두 청구가 모두 심판대상이다. 2013다96868이 바로 이런 원심을 직권으로 파기하였다
3
설문의 쟁점 구조
예비적 청구만 심판대상으로 삼아 기각한 항소심의 판단이 적법한지 15점
쟁점 ①심판범위의 기준
전제 사실병합형태와 항소심의 심판 범위는 당사자의 의사가 아니라 병합청구의 성질로 정한다(2013다96868)
전제 사실대여금 청구와 사기 손해배상 청구는 양립할 수 있고 같은 1억 원을 구한다 → 실질은 선택적 병합
물음심판 범위는→ 두 청구 모두
쟁점 ②진정 예비적 병합과 대비
전제 사실진정 예비적 병합이면 피고만 항소한 경우 원고의 부대항소 없이는 주위적 청구가 심판대상이 아니다(94다31624)
전제 사실양립 가능한 청구도 합리적 필요가 있으면 부진정 예비적 병합이 허용되나(2020다292411), 같은 1억 원의 대여금·사기 청구는 판례가 선택적 병합으로 보았다
물음어느 쪽인가→ 선택적 병합 → 94다31624의 틀이 아니다
쟁점 ③항소심의 잘못
전제 사실사기 청구가 이유 없다면 대여금 청구를 심리해 이유 있으면 제1심판결 취소 후 대여금 인용, 이유 없으면 취소 후 청구 모두 기각
전제 사실대여금 청구를 판단하지 않고 예비적 청구만 기각 → 심판대상에 관한 법리오해·심리미진
물음항소심 판단은→ 위법 — 상고심 파기 사유
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
제1심이 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구를 인용했다. 진정 예비적 병합이라면 피고만 항소한 이상 주위적 청구는 심판대상이 아니다(94다31624). 항소심은 이 틀을 그대로 따랐다.
b
두 청구는 같은 1억 원을 대여와 사기라는 양립하는 원인으로 구한다. 실질은 선택적 병합이어서 위 틀이 적용되지 않는다. 2013다96868의 사안과 같다.
c
항소심이 사기를 부정하고 예비적 청구만 기각했다. 선택적 병합에서 인용된 청구가 이유 없으면 나머지 청구가 심판대상으로 살아난다. 원고의 청구를 기각하려면 모든 청구가 이유 없어야 한다(원문 해설 각주).
d
배점이 15점이다. 병합형태의 결정 기준 → 선택적 병합의 심판 범위 → 진정 예비적 병합과의 대비 → 항소심 판단의 평가 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 예비적 병합 · 설문 2 (15점)
〔행정고시(5급) 2023년 제2문〕 - 설문 2. 리딩판례
이 설문의 원형인 2013다96868과, 진정 예비적 병합의 원칙(94다31624)·부진정 예비적 병합의 기준(2020다292411)을 대비합니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 심판범위
실질이 선택적 병합이면 두 청구 모두 심판
실질적으로 선택적 병합 관계에 있는 두 청구에 주위적·예비적 순위를 붙였고 제1심이 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구만 인용하여 피고만 항소한 경우에도, 항소심은 두 청구 모두를 심판의 대상으로 삼아야 한다.
2013다96868
쟁점 ② · 대비
진정 예비적 병합이면 불복 범위로 제한
진정 예비적 병합에서 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구만 인용한 판결에 피고만 항소하면, 이심은 사건 전체에 미치지만 심판 범위는 피고의 불복 범위에 그쳐 원고의 부대항소가 없는 한 주위적 청구는 심판대상이 아니다.
94다31624
쟁점 ③ · 부진정 예비적 병합
순위를 붙일 합리적 필요성이 있어야
양립할 수 있는 청구라도 논리적 관계가 밀접하고 심판의 순위를 붙일 합리적 필요성이 있으면 부진정 예비적 병합으로 순위에 따른 심판이 허용된다. 같은 1억 원의 대여금·사기 청구에는 그런 필요성을 인정하기 어렵다.
2020다292411
쟁점 ①·②·③
실질적 선택적 병합과 항소심의 심판 범위
민사소송법 제415조리딩대법원 2014. 5. 29. 선고 2013다96868 판결[대여금반환]
병합의 형태가 선택적 병합인지 예비적 병합인지는 당사자의 의사가 아닌 병합청구의 성질을 기준으로 판단하여야 하고, 항소심에서의 심판 범위도 그러한 병합청구의 성질을 기준으로 결정하여야 한다. 따라서 실질적으로 선택적 병합 관계에 있는 두 청구에 관하여 당사자가 주위적·예비적으로 순위를 붙여 청구하였고, 그에 대하여 제1심법원이 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고하여 피고만이 항소를 제기한 경우에도, 항소심으로서는 두 청구 모두를 심판의 대상으로 삼아 판단하여야 한다.
〔이유 2. 나. 발췌〕 이 사건 주위적 청구와 예비적 청구는 그 명칭에도 불구하고 실질적으로는 선택적 병합 관계에 있다 할 것이므로, 원심으로서는 피고가 항소의 대상으로 삼은 이 사건 예비적 청구만을 심판대상으로 삼을 것이 아니라 두 청구 모두를 심판의 대상으로 삼아 판단하였어야 하는바, 그럼에도 불구하고 원심이 위와 같이 이 사건 예비적 청구 부분만을 심판대상으로 삼아 청구를 기각한 것은 항소심의 심판대상에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 것이다.
〔이유 2. 나. 발췌〕 이 사건 주위적 청구와 예비적 청구는 그 명칭에도 불구하고 실질적으로는 선택적 병합 관계에 있다 할 것이므로, 원심으로서는 피고가 항소의 대상으로 삼은 이 사건 예비적 청구만을 심판대상으로 삼을 것이 아니라 두 청구 모두를 심판의 대상으로 삼아 판단하였어야 하는바, 그럼에도 불구하고 원심이 위와 같이 이 사건 예비적 청구 부분만을 심판대상으로 삼아 청구를 기각한 것은 항소심의 심판대상에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 것이다.
·원문 해설 법리 ❶·❷와 각주가 인용한 판결이다. 설문 2는 이 판결의 사안(대여금 주위적·사기 손해배상 예비적, 주위적 기각·예비적 인용, 피고만 항소, 원심이 예비적 청구만 심판해 기각)을 그대로 옮긴 문제다(이유 2. 가. ①~④).
·대법원은 상고이유에 나아가지 않고 직권으로 원심판결을 파기·환송하였다(이유 3.).
→항소심이 「피고만 항소하였으므로 예비적 청구만 심판대상」이라고 전제한 것이 바로 이 판결이 파기한 원심의 잘못이다.
→항소심은 대여금 청구까지 심리하여, 이유 있으면 제1심판결을 취소하고 대여금 청구를 인용하였어야 한다.
참조조문 민사소송법 제253조, 제415조 · 판결요지 전문 + 이유 2. 나. 발췌
대비대법원 1995. 2. 10. 선고 94다31624 판결[소유권이전등기말소]
가. 제1심 법원이 원고들의 주위적 청구와 예비적 청구를 병합 심리한 끝에 주위적 청구는 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고한 데 대하여 피고만이 항소한 경우, 항소제기에 의한 이심의 효력은 당연히 사건 전체에 미쳐 주위적 청구에 관한 부분도 항소심에 이심되는 것이지만, 항소심의 심판범위는 이에 관계없이 피고의 불복신청의 범위에 한하는 것으로서 예비적 청구를 인용한 제1심 판결의 당부에 그치고 원고들의 부대항소가 없는 한 주위적 청구는 심판대상이 될 수 없다.
·원문 해설 법리 ❸이 대비로 드는 판결이다. 진정 예비적 병합에서 피고만 항소한 경우의 원칙(이심은 전부, 심판범위는 불복 범위)을 밝혔다.
·요지 나.·다.는 실효의 원칙에 관한 것이어서 생략하였다.
→설문 2의 항소심은 이 판결의 틀로 사건을 처리하였다. 그러나 甲의 두 청구는 실질이 선택적 병합이어서 이 틀이 맞지 않는다 — 병합형태의 성질결정이 심판 범위를 좌우한다.
참조조문 민사소송법 제377조(구법), 민법 제2조 · 참조판례 가. 대법원 1967. 9. 5. 선고 67다1323 판결 · 판결요지 가. 전문
대비대법원 2021. 5. 7. 선고 2020다292411 판결[손해배상(기)청구의소]
[2] 청구의 예비적 병합은 논리적으로 양립할 수 없는 수 개의 청구에 관하여 주위적 청구의 인용을 해제조건으로 예비적 청구에 대하여 심판을 구하는 형태의 병합이다. 그러나 논리적으로 양립할 수 있는 수 개의 청구라고 하더라도, 주위적으로 재산상 손해배상을 청구하면서 그 손해가 인정되지 않을 경우에 예비적으로 같은 액수의 정신적 손해배상을 청구하는 것과 같이 수 개의 청구 사이에 논리적 관계가 밀접하고, 심판의 순위를 붙여 청구를 할 합리적 필요성이 있다고 인정되는 경우에는, 당사자가 붙인 순위에 따라서 당사자가 먼저 구하는 청구를 심리하여 이유가 없으면 다음 청구를 심리하는 이른바 부진정 예비적 병합 청구의 소도 허용된다.
·원문 해설 각주가 인용한 판결이다. 양립 가능한 청구에 순위를 붙인 병합이 언제 순위대로 심판되는지(부진정 예비적 병합)의 기준을 밝혔다.
·요지 [3]은 부진정 예비적 병합에서도 예비적 청구를 판단하지 않은 채 상소되면 그 부분이 이심된다고 하여 98다22253 전합의 법리를 이어 간다.
→같은 1억 원의 지급을 구하는 대여금 청구와 사기 손해배상 청구를 판례는 그 명칭과 관계없이 선택적 병합으로 보았으므로(2013다96868), 순위를 붙일 합리적 필요성을 인정하기 어렵다(원문 해설 각주).
참조조문 [2] 민사소송법 제253조 · 참조판례 [2] 대법원 2002. 2. 8. 선고 2001다17633 판결 · 판결요지 [2] 전문
보충
대여금 청구를 심리했다면
결론은 두 갈래
·대여금 청구가 이유 있으면 — 제1심판결을 취소하고 대여금 1억 원 청구를 인용한다. 인용액이 제1심과 같아 불이익변경금지(제415조)에 저촉되지 않지만, 인용되는 소송물이 달라 항소기각은 할 수 없다(원문 해설 각주, 설문 1).
·두 청구 모두 이유 없으면 — 제1심판결을 취소하고 청구를 모두 기각한다(원문 해설 적용 ②).
·선택적 병합의 구조 — 선택적 병합은 어느 하나가 인용되면 나머지를 판단할 필요가 없지만, 원고의 청구를 기각하려면 모든 청구가 이유 없어야 한다. 제1심이 인용한 청구를 항소심이 이유 없다고 보는 순간 나머지 청구가 심판대상으로 살아난다(원문 해설 각주).
·상고심 — 대여금 청구를 심판하지 않고 예비적 청구만 기각한 항소심 판결은 심판대상에 관한 법리오해와 심리미진으로 파기된다. 2013다96868에서 대법원은 이를 직권으로 판단하였다.
→항소심의 판단은 위법하다. 실질이 선택적 병합이므로 乙만 항소하였어도 두 청구가 모두 심판대상이고, 항소심은 대여금 청구까지 심리·판단하여야 했다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제403조부대항소 피항소인은 항소권이 소멸된 뒤에도 변론이 종결될 때까지 부대항소(附帶抗訴)를 할 수 있다.
민사소송법 제415조항소를 받아들이는 범위 제1심 판결은 그 불복의 한도안에서 바꿀 수 있다. 다만, 상계에 관한 주장을 인정한 때에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제416조제1심 판결의 취소 항소법원은 제1심 판결을 정당하지 아니하다고 인정한 때에는 취소하여야 한다.
민사소송법 제423조상고이유 상고는 판결에 영향을 미친 헌법ㆍ법률ㆍ명령 또는 규칙의 위반이 있다는 것을 이유로 드는 때에만 할 수 있다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔행정고시(5급) 2023년 제2문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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