같은 문제의 다른 설문 · 〔변호사모의 2023년 제2차 제1문의 3〕 — 이 글은 설문 1입니다.
설문 2 (3-15)
설문 2 (3-15)
문제 전체의 설문과 판례는 이 글 맨 아래 「문제 단위 보기」에 모았습니다.
기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2023년 제2차 제1문의 3〕
제1문의 3의 기초사실과 물음 두 개를 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 두 물음은 서로 관련이 없습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실
무권대리가 다투어지는 위약금 청구와 乙만의 항소
설문 1 · 2 (총 30점)○甲, 乙의 대리인 A와 乙 소유 X토지 매수계약을 체결하며 5천만 원의 위약금 약정.
○그 후 乙은 丙에게 X토지를 매도하고 丙 앞으로 소유권이전등기 경료.
○甲이 乙 상대 위약금 5천만 원 지급청구의 소를 제기하자 乙은 A가 무권대리인이라는 이유로 매매계약 체결사실과 위약금 약정사실을 부인.
○제1심법원은 甲의 청구를 전부 인용하는 판결을 선고, 乙만이 항소 제기.
(아래 각 문제는 상호 무관함)
제1문의 3
문 제
배점 30점1
검토 대상15점설문 1 · 전부승소한 원고의 항소심 청구 추가와 판결
항소심에서 甲은 “매매계약 당시 甲이 乙의 계좌로 계약금 5천만 원을 송금한 사실이 있다.”라고 주장하면서 부당이득금 5천만 원의 지급을 구하는 청구를 추가하였다. 乙은 “1심에서 전부승소한 甲이 항소심에서 청구를 추가하는 것은 부적법하다.”라고 주장하였다. 항소심법원이 본안심리 결과 甲과 乙 사이에 매매계약과 위약금약정이 체결되었다고 볼 수 없으므로 乙은 甲에게 부당이득으로서 5천만 원을 지급할 의무가 있다고 판단하였다면, 항소심법원은 어떻게 판결하여야 하는가?
2
15점설문 2 · 항소취하 뒤 기일지정신청에 대한 처리
항소심에서 甲이 “甲은 A를 통해 乙에게 계약금과 중도금으로 1억 원을 지급한 사실이 있다.”라고 주장하며 부당이득금 1억 원의 지급을 구하는 청구를 추가하였다. 乙은 답변하지 아니한 채 항소심 변론종결 후 항소취하서를 제출하였다. 변론종결 당시 결석하여 변론종결 사실과 乙의 항소취하서 제출 사실을 알지 못한 甲은 변론기일이 지정되지 않음을 이유로 기일지정신청을 하였다. 법원은 이에 대하여 어떻게 처리하여야 하는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제7편 상소와 재심 사례 3 항소취하와 부대항소에 3-15로 실려 있습니다.
출처: 2023년도 제2차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 3(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 기초사실 끝의 「(아래 각 문제는 상호 무관함)」은 괄호 안 주석으로 옮겼습니다. 같은 모의시험의 제1문의 1은 제6편 사례 1-12, 제1문의 4는 제6편 사례 9-6, 제1문의 5는 사례 3-13에 있습니다.
사례형 · 청구의 변경 · 설문 1 (15점)
〔변호사모의 2023년 제2차 제1문의 3〕 - 설문 1.
1
청구 추가와 항소심의 판단
위 = 사실, 아래 = 병합 청구별 판단제1심과 이심항소심의 청구 추가(부대항소)항소심의 결론
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실계약 체결
甲이 乙의 대리인 A와 X토지 매수계약 · 5천만 원 위약금 약정→ 乙은 뒤에 X토지를 丙에게 팔고 丙 앞으로 이전등기를 마쳤다
제1심
甲의 위약금 5천만 원 청구 — 乙은 A의 무권대리를 이유로 부인→ 제1심은 甲의 청구를 전부 인용 → 乙만 항소
항소심
甲이 계약금 송금을 들어 부당이득금 5천만 원 청구를 추가 · 乙은 부적법 주장 설문 1→ 전부승소자의 청구 추가는 부대항소로 의제 — 위약금 청구와 양립 불가여서 예비적 병합
본안 심리
매매계약 · 위약금약정 불성립 → 부당이득 5천만 원 반환의무 인정→ 제1심판결 전부 취소 · 주위적 청구 기각 · 예비적 청구 인용(92다7023의 법리)
3
설문의 쟁점 구조
전부승소한 甲이 항소심에서 부당이득 청구를 추가한 경우 항소심은 어떻게 판결하여야 하는가 15점
쟁점 ①청구 추가의 적법성
전제 사실甲은 제1심에서 위약금 5천만 원을 전부 인용받음 · 乙만 항소
전제 사실항소심에서 부당이득금 5천만 원 청구를 추가
물음전부승소자의 추가는 적법한가→ 이심된 이상 추가 가능 · 부대항소 의제
쟁점 ②병합 형태와 주문
전제 사실위약금은 계약 유효, 부당이득은 계약 무효가 전제 → 양립 불가
전제 사실주위적 청구 이유 없음 · 예비적 청구 이유 있음 · 인용액 같음
물음어떻게 판결하나→ 제1심판결 전부 취소 · 주위적 기각 · 예비적 인용
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
甲이 제1심에서 전부승소하였다. 甲에게는 독립한 항소의 이익이 없다 — 청구 추가를 부대항소로 이론 구성해야 한다.
b
乙만 항소하였다. 乙의 항소로 사건 전체가 이심되고, 甲의 추가는 그 절차 안에서 심판범위를 넓히는 부대항소가 된다(2008다18376).
c
추가한 부당이득 청구는 계약금 송금을 근거로 한다. 계약의 유효(위약금)와 무효(부당이득)를 전제로 하여 양립할 수 없다 → 예비적 병합.
d
항소심이 계약 불성립과 부당이득 5천만 원을 인정하였다. 주위적 청구 기각 · 예비적 청구 인용이라는 결론을 확정하는 장치다.
e
인용액이 제1심과 같은 5천만 원이다. 불이익변경금지에는 걸리지 않지만 소송물이 달라 항소기각이 아니라 취소 후 자판해야 한다는 주문 문제로 이어진다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 전부승소자의 청구 추가 · 설문 1 (15점)
〔변호사모의 2023년 제2차 제1문의 3〕 - 설문 1. 리딩판례
피고만 항소한 사건에서 원고의 청구 확장을 부대항소로 의제한 2008다18376, 항소심의 예비적 청구 추가(97다44416), 결론이 같아도 항소기각이 아니라는 주문 법리(92다7023), 병합 형태의 판단 기준(2013다96868)을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 청구 추가
피고만 항소한 사건에서 원고의 확장은 부대항소로 의제
피고만이 항소한 사건에서도 원고는 항소심에서 청구취지를 확장할 수 있고, 이 경우 부대항소를 한 것으로 의제된다. 부대항소에는 독자적인 항소의 이익이 요구되지 않는다.
2008다18376 [1] · 민사소송법 제403조
쟁점 ② · 병합 형태
계약 유효와 무효가 전제 → 예비적 병합
병합의 형태는 당사자의 의사가 아니라 병합청구의 성질로 정한다. 계약의 유효를 전제로 하는 위약금 청구와 무효를 전제로 하는 부당이득 청구는 양립할 수 없어 예비적 병합이다.
2013다96868 · 원문 해설 법리 ❷ · 각주
쟁점 ② · 주문
결론이 같아도 항소기각 ✗ — 취소 후 새 주문
항소심이 제1심에서 심판되지 않은 청구를 인용하는 경우 그 결론이 제1심판결의 주문과 같더라도 항소를 기각해서는 안 되고, 제1심판결을 취소한 다음 새로 청구를 인용하는 주문을 선고하여야 한다.
92다7023 · 민사소송법 제416조
쟁점 ①·②
부대항소 의제와 예비적 병합의 주문
민사소송법 제403조 · 제415조리딩대법원 2008. 7. 24. 선고 2008다18376 판결[손해배상(기)]
[1] 피고들만이 항소한 사건에서 원고는 항소심에서 청구취지를 확장할 수 있고, 이 경우 부대항소를 한 것으로 의제된다.
·원문 해설 법리 ❶이 드는 판결이다. 전부승소한 원고라도 피고의 항소로 이심된 이상 항소심에서 청구를 추가할 수 있고, 그 추가는 부대항소로 취급된다.
·원문 해설 각주: 부대항소는 항소의 이익을 요하지 않고 항소기간이 지난 뒤에도 변론종결 시까지 할 수 있으나, 주된 항소가 취하되거나 각하되면 함께 효력을 잃는다(설문 2). 부대항소가 있는 범위에서는 불이익변경금지의 제한도 풀린다.
→乙만 항소한 항소심에서 甲이 부당이득 청구를 추가하였다 → 부대항소로 의제되어 적법하다 → 乙의 부적법 주장은 이유 없다.
참조조문 [1] 민사소송법 제262조, 제403조, 제415조 · 참조판례 [1] 대법원 1992. 12. 8. 선고 91다43015 판결(공1993상, 413) · 판결요지 [1] 전문
동지대법원 1998. 4. 24. 선고 97다44416 판결[소유권이전등기말소]
[2] 원고가 피고 명의의 소유권이전등기는 피고가 원고 명의의 증여계약서를 위조하여 경료한 원인무효의 등기라고 주장하며 이전등기말소를 구하는 소를 제기하여 제1심에서 승소판결을 선고받은 후, 항소심에 이르러 당초의 위 청구를 주위적 청구로 하고, 예비적 청구로서 그 이전등기가 원인무효가 아니더라도 명의신탁에 의한 것이라고 주장하며 명의신탁해지를 원인으로 한 말소등기청구를 추가한 경우, 위와 같은 소 변경은 동일한 생활 사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서 그 해결 방법을 달리하고 있을 뿐이어서 청구의 기초에 변경이 있다고 볼 수 없고, 또한 새로운 청구의 심리를 위하여 종전의 소송자료를 대부분 이용할 수 있기 때문에 소송절차를 현저히 지연케 한다고 할 수도 없다.
·제1심 승소 원고가 항소심에서 예비적 청구를 추가한 소 변경을 허용한 판결이다(원문 해설에는 사건번호가 없어 보강).
·요지 [1]은 청구 변경의 요건(청구기초의 동일성 · 현저한 지연 금지 · 사실심 변론종결 전)을 정리한다.
→위약금과 부당이득은 같은 매매계약을 둘러싼 분쟁에서 해결방법만 다르다 → 청구기초가 같아 예비적 추가가 허용된다.
참조조문 [2] 민사소송법 제235조(현행 제262조) · 참조판례 [2] 대법원 1987. 10. 13. 선고 87다카1093 판결(공1987, 1711) · 판결요지 [2] 전문
동지대법원 1992. 9. 14. 선고 92다7023 판결[소유권이전등기]
수개의 청구가 제1심에서 처음부터 선택적으로 병합되고 그중 어느 한 개의 청구에 대한 인용판결이 선고되어 피고가 항소를 제기한 경우는 물론, 원고의 청구를 인용한 판결에 대하여 피고가 항소를 제기하여 항소심에 이심된 후 청구가 선택적으로 병합된 경우에 있어서도 항소심은 제1심에서 인용된 청구를 먼저 심리하여 판단할 필요는 없고, 선택적으로 병합된 수개의 청구 중 제1심에서 심판되지 아니한 청구를 임의로 선택하여 심판할 수 있다고 할 것이나, 심리한 결과 그 청구가 이유 있다고 인정되고 그 결론이 제1심판결의 주문과 동일한 경우에도 피고의 항소를 기각하여서는 안되며 제1심판결을 취소한 다음 새로이 청구를 인용하는 주문을 선고하여야 할 것이다.
·원문 해설 법리 ❸과 적용 ③이 드는 판결이다. 사안은 항소심에서 선택적으로 병합된 청구를 인용하는 경우이고, 원문 해설은 「결론이 같아도 항소기각이 아니라 취소 후 새 인용 주문」이라는 그 법리를 이 사안의 예비적 병합에 적용한다.
·원문 해설 각주: 제1심에서 인용한 위약금 청구와 항소심에서 인용할 부당이득 청구는 소송물이 다르므로 항소기각만으로는 부족하고, 인용액이 제1심보다 커지는 경우에는 부대항소가 있는 범위에서만 증액할 수 있다.
→주위적 청구(위약금)는 이유 없고 예비적 청구(부당이득 5천만 원)는 이유 있다 → 제1심판결을 전부 취소하고 주위적 청구를 기각하며 예비적 청구를 인용한다.
참조조문 민사소송법 제230조, 제386조(모두 구법) · 판결요지 전문
동지대법원 2014. 5. 29. 선고 2013다96868 판결[대여금반환]
병합의 형태가 선택적 병합인지 예비적 병합인지는 당사자의 의사가 아닌 병합청구의 성질을 기준으로 판단하여야 하고, 항소심에서의 심판 범위도 그러한 병합청구의 성질을 기준으로 결정하여야 한다. 따라서 실질적으로 선택적 병합 관계에 있는 두 청구에 관하여 당사자가 주위적·예비적으로 순위를 붙여 청구하였고, 그에 대하여 제1심법원이 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고하여 피고만이 항소를 제기한 경우에도, 항소심으로서는 두 청구 모두를 심판의 대상으로 삼아 판단하여야 한다.
·병합 형태를 청구의 성질로 정한다는 기준을 밝힌 판결이다(보강). 원문 해설 각주는 같은 금액이라도 계약의 유효를 전제로 하면 위약금, 무효를 전제로 하면 부당이득이어서 선결적 법률관계가 서로 모순된다고 설명한다.
·예비적 병합에서는 주위적 청구를 먼저 판단하여 이유 없을 때에 비로소 예비적 청구로 나아가므로, 선택적 병합으로 보면 심판의 순서와 주문이 모두 어긋난다(원문 해설 각주).
→위약금 청구와 부당이득 청구는 성질상 양립할 수 없다 → 甲이 순위를 붙이지 않았더라도 예비적 병합으로 심판한다.
참조조문 민사소송법 제253조, 제415조 · 판결요지 전문
보충
불이익변경금지와 주문
불이익은 없지만 소송물이 달라 취소 후 자판한다
·항소법원은 항소인에게 불이익하게 제1심판결을 변경할 수 없으나(제415조 본문), 인용액이 제1심과 같으면 불이익이 없다(원문 해설 법리 ❸).
·결론이 같으므로 항소기각으로 족하다고 보기 쉬우나, 제1심에서 인용한 위약금 청구와 항소심에서 인용할 부당이득 청구의 소송물이 다르므로 제1심판결을 취소하고 새 청구에 관한 인용 주문을 선고하여야 한다(원문 해설 각주).
·부대항소로 주위적 청구와 예비적 청구 전부가 심판 대상이 되고, 계약 불성립과 대리권 흠결로 주위적 청구는 이유 없으며 예비적 청구는 이유 있다(원문 해설 적용 ②·③).
→甲의 청구 추가는 부대항소로 의제되어 적법하므로 乙의 주장은 이유 없다. 항소심은 제1심판결을 전부 취소하고 주위적 청구(위약금)를 기각하며, 乙이 甲에게 부당이득금 5,000만 원을 지급할 것을 명하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제403조부대항소 피항소인은 항소권이 소멸된 뒤에도 변론이 종결될 때까지 부대항소(附帶抗訴)를 할 수 있다.
민사소송법 제415조항소를 받아들이는 범위 제1심 판결은 그 불복의 한도안에서 바꿀 수 있다. 다만, 상계에 관한 주장을 인정한 때에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제262조청구의 변경 ①원고는 청구의 기초가 바뀌지 아니하는 한도안에서 변론을 종결할 때(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고할 때)까지 청구의 취지 또는 원인을 바꿀 수 있다. 다만, 소송절차를 현저히 지연시키는 경우에는 그러하지 아니하다.
민법 제741조부당이득의 내용 법률상 원인없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사소송법 제262조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2023년 제2차 제1문의 3〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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