제7편 상소와 재심 - 사례 3 항소취하와 부대항소
3-15. 사례 : 〔변호사모의 2023년 제2차 제1문의 3〕 - 설문 2.
Sep 09, 2026
같은 문제의 다른 설문 · 〔변호사모의 2023년 제2차 제1문의 3〕 — 이 글은 설문 2입니다.
설문 1 (4-5)
설문 1 (4-5)
문제 전체의 설문과 판례는 이 글 맨 아래 「문제 단위 보기」에 모았습니다.
기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2023년 제2차 제1문의 3〕
제1문의 3의 기초사실과 물음 두 개를 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 두 물음은 서로 관련이 없습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실
무권대리가 다투어지는 위약금 청구와 乙만의 항소
설문 1 · 2 (총 30점)○甲, 乙의 대리인 A와 乙 소유 X토지 매수계약을 체결하며 5천만 원의 위약금 약정.
○그 후 乙은 丙에게 X토지를 매도하고 丙 앞으로 소유권이전등기 경료.
○甲이 乙 상대 위약금 5천만 원 지급청구의 소를 제기하자 乙은 A가 무권대리인이라는 이유로 매매계약 체결사실과 위약금 약정사실을 부인.
○제1심법원은 甲의 청구를 전부 인용하는 판결을 선고, 乙만이 항소 제기.
(아래 각 문제는 상호 무관함)
제1문의 3
문 제
배점 30점1
15점설문 1 · 전부승소한 원고의 항소심 청구 추가와 판결
항소심에서 甲은 “매매계약 당시 甲이 乙의 계좌로 계약금 5천만 원을 송금한 사실이 있다.”라고 주장하면서 부당이득금 5천만 원의 지급을 구하는 청구를 추가하였다. 乙은 “1심에서 전부승소한 甲이 항소심에서 청구를 추가하는 것은 부적법하다.”라고 주장하였다. 항소심법원이 본안심리 결과 甲과 乙 사이에 매매계약과 위약금약정이 체결되었다고 볼 수 없으므로 乙은 甲에게 부당이득으로서 5천만 원을 지급할 의무가 있다고 판단하였다면, 항소심법원은 어떻게 판결하여야 하는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제8편 병합소송 사례 4 청구의 변경에 4-5로 실려 있습니다.
2
검토 대상15점설문 2 · 항소취하 뒤 기일지정신청에 대한 처리
항소심에서 甲이 “甲은 A를 통해 乙에게 계약금과 중도금으로 1억 원을 지급한 사실이 있다.”라고 주장하며 부당이득금 1억 원의 지급을 구하는 청구를 추가하였다. 乙은 답변하지 아니한 채 항소심 변론종결 후 항소취하서를 제출하였다. 변론종결 당시 결석하여 변론종결 사실과 乙의 항소취하서 제출 사실을 알지 못한 甲은 변론기일이 지정되지 않음을 이유로 기일지정신청을 하였다. 법원은 이에 대하여 어떻게 처리하여야 하는가?
출처: 2023년도 제2차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 3(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 기초사실 끝의 「(아래 각 문제는 상호 무관함)」은 괄호 안 주석으로 옮겼습니다. 같은 모의시험의 제1문의 1은 제6편 사례 1-12, 제1문의 4는 제6편 사례 9-6, 제1문의 5는 사례 3-13에 있습니다.
사례형 · 청구의 변경 · 설문 2 (15점)
〔변호사모의 2023년 제2차 제1문의 3〕 - 설문 2.
1
항소취하와 부대항소의 운명
위 = 사실, 아래 = 법원의 처리제1심과 부대항소항소취하와 그 효과법원의 처리
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실제1심
甲의 위약금 5천만 원 청구 전부 인용 → 乙만 항소→ 甲은 전부승소하여 독립하여 항소할 이익이 없다
항소심
甲이 계약금 · 중도금 1억 원 지급을 들어 부당이득금 1억 원 청구를 추가→ 乙에게 불리하게 심판범위를 넓히는 한도에서 부대항소로 본다 — 독립부대항소의 요건은 갖추지 못함
변론종결 후
乙이 답변 없이 항소취하서 제출(선고 전)→ 항소취하는 종국판결 전까지 가능하고 상대방의 동의가 필요 없다(제393조) → 부대항소도 실효(제404조 본문)
그 뒤
결석으로 사정을 모른 甲이 변론기일 미지정을 이유로 기일지정신청 설문 2→ 변론기일을 열어 심리 → 신청 이유 없음 → 판결로 소송종료선언(민사소송규칙 제67조 · 제128조)
3
설문의 쟁점 구조
乙의 항소취하 뒤 甲이 한 기일지정신청을 법원은 어떻게 처리하여야 하는가 15점
쟁점 ①취하의 효력과 추가 청구
전제 사실乙이 변론종결 후 선고 전에 항소취하서 제출 · 甲의 동의 없음
전제 사실甲의 추가 청구는 종속적 부대항소(전부승소 · 항소의 이익 없음)
물음추가 청구는 어떻게 되나→ 취하 유효 → 부대항소 실효 · 제1심판결 확정
쟁점 ②기일지정신청의 처리
전제 사실甲이 취하 사실을 모른 채 변론기일 미지정을 이유로 기일지정신청
전제 사실취하로 소송이 종료되었는지가 다투어지는 국면
물음법원은 어떻게 처리하나→ 변론기일 지정 · 심리 → 판결로 소송종료선언
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
甲이 제1심에서 전부승소하였다. 추가 청구가 항소기간 안에 이루어졌더라도 독립하여 항소할 요건을 갖추지 못해 독립부대항소(제404조 단서)가 될 수 없다.
b
乙이 「답변하지 아니한 채」 항소취하서를 냈다. 항소취하에는 소취하와 달리 상대방의 동의가 필요 없다(제393조 제2항은 제266조 제2항을 준용하지 않음) — 응소 여부는 문제되지 않는다.
c
항소취하서가 「변론종결 후」에 제출되었다. 항소는 항소심의 종국판결 전까지 취하할 수 있으므로(제393조 제1항) 변론종결 뒤라도 선고 전이면 유효하다.
d
甲은 취하 사실을 모르고 「변론기일이 지정되지 않음」을 이유로 기일지정신청을 했다. 취하로 소송이 끝났는지가 다투어지는 국면이다 — 민사소송규칙 제67조의 절차(변론 · 소송종료선언)로 처리한다.
e
배점이 15점이다. 취하의 효력 → 부대항소의 종속성 · 실효 → 기일지정신청의 처리 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 항소취하와 부대항소 · 설문 2 (15점)
〔변호사모의 2023년 제2차 제1문의 3〕 - 설문 2. 리딩판례
항소취하의 효과와 제1심판결의 확정 시기(2017다233931), 청구 추가를 부대항소로 보는 2008다18376을 보고, 기일지정신청의 처리 절차(민사소송규칙 제67조)를 함께 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 항소취하
항소취하에는 상대방의 동의 불요
항소는 항소심의 종국판결이 있기 전에 취하할 수 있고, 제393조 제2항은 소취하에 관한 제266조 제2항(피고의 동의)을 준용하지 않으므로 항소취하는 제출과 동시에 효력이 생긴다.
민사소송법 제393조 · 원문 해설 법리 ❶
쟁점 ① · 종속성
주된 항소가 취하되면 부대항소도 실효
부대항소는 항소가 취하되거나 부적법하여 각하된 때에는 효력을 잃는다. 항소기간 안에 한 부대항소는 독립된 항소로 보지만, 전부승소한 甲은 독립하여 항소할 요건을 갖추지 못한다.
민사소송법 제404조 · 2008다18376 [1]
쟁점 ① · 확정 시기
제1심판결은 항소기간 만료 시로 소급하여 확정
항소취하가 있으면 소송은 처음부터 항소심에 계속되지 아니한 것으로 보나, 제1심 종국판결은 유효하게 존재하므로 항소기간 경과 후의 항소취하로 제1심판결은 항소기간 만료 시로 소급하여 확정된다.
2017다233931 [1]
쟁점 ② · 처리
변론을 열어 심리한 뒤 판결로 소송종료선언
취하의 부존재 · 무효를 주장하는 당사자는 기일지정신청을 할 수 있고, 법원은 변론을 열어 심리한 결과 신청이 이유 없으면 판결로 소송의 종료를 선언하여야 한다.
민사소송규칙 제67조 ①~③ · 제128조
쟁점 ①·②
항소취하 · 부대항소의 실효 · 소송종료선언
민사소송법 제393조 · 제404조리딩대법원 2017. 9. 21. 선고 2017다233931 판결[청구이의]
[1] 항소취하가 있으면 소송은 처음부터 항소심에 계속되지 아니한 것으로 보게 되나(민사소송법 제393조 제2항, 제267조 제1항), 항소취하는 소의 취하나 항소권 포기와 달리 제1심 종국판결이 유효하게 존재하므로, 항소기간 경과 후에 항소취하가 있는 경우에는 항소기간 만료 시로 소급하여 제1심판결이 확정된다.
·원문 해설 각주가 드는 판결이다. 소송이 종료된 시점은 항소취하서가 법원에 도달한 날이고, 제1심판결이 확정되는 시점은 항소기간 만료 시로 소급한다.
·원문 해설 각주: 독립부대항소(제404조 단서)가 되려면 항소기간을 지킬 것뿐 아니라 독립하여 항소할 수 있는 요건도 갖추어야 한다. 전부승소한 甲의 청구 추가는 시기를 불문하고 종속적 부대항소에 그쳐 주된 항소의 취하로 예외 없이 실효된다.
→乙의 항소취하로 항소심 절차는 끝나고 甲의 부당이득 1억 원 청구도 함께 실효된다 → 위약금 5천만 원을 인용한 제1심판결이 항소기간 만료 시로 소급하여 확정된다.
참조조문 [1] 민사소송법 제266조, 제267조 제1항, 제393조, 제394조, 제396조 · 참조판례 [1] 대법원 2016. 1. 14. 선고 2015므3455 판결(공2016상, 292) · 판결요지 [1] 전문
동지대법원 2008. 7. 24. 선고 2008다18376 판결[손해배상(기)]
[1] 피고들만이 항소한 사건에서 원고는 항소심에서 청구취지를 확장할 수 있고, 이 경우 부대항소를 한 것으로 의제된다.
·원문 해설 법리 ❷(부대항소 의제)의 근거가 되는 판결이다(설문 1 원문 해설이 인용). 추가 청구가 부대항소이므로 제404조 본문의 종속성이 그대로 적용된다.
·원문 해설 각주: 전부승소자에게 항소의 이익이 없다는 것은 독립하여 항소를 제기하는 국면의 문제이고, 이미 이심된 절차 안에서 심판범위를 넓히는 것은 다른 국면이어서 두 명제가 충돌하지 않는다.
→甲의 1억 원 청구 추가는 부대항소로 의제된다 → 乙의 항소취하로 효력을 잃는다.
참조조문 [1] 민사소송법 제262조, 제403조, 제415조 · 참조판례 [1] 대법원 1992. 12. 8. 선고 91다43015 판결(공1993상, 413) · 판결요지 [1] 전문
보충
동의가 필요 없는 이유
항소취하는 제1심판결을 확정시킬 뿐이어서 상대방에게 불이익이 없다
·소의 취하에 피고의 동의를 요구하는 것은 본안판결로 분쟁을 끝낼 피고의 이익을 지키기 위한 것인데, 항소취하는 제1심판결을 그대로 확정시킬 뿐이어서 상대방에게 그러한 불이익이 없다(원문 해설 각주).
·제1심에서 전부승소한 원고가 피고의 항소로 개시된 항소심에서 청구를 추가하는 것은 적법하고, 피고에게 불리하게 심판범위를 넓히는 한도에서 부대항소로 본다(원문 해설 법리 ❷).
·취하로 소송이 종료되었음에도 그 효력을 다투는 당사자는 기일지정신청을 할 수 있고, 법원은 변론기일을 열어 심리한 다음 종국판결로 소송종료선언을 하여야 한다(원문 해설 법리 ❹).
→乙의 항소취하는 甲의 동의 없이 유효하고, 종속적 부대항소인 甲의 추가 청구는 함께 효력을 잃으며 제1심판결은 소급하여 확정된다. 법원은 甲의 기일지정신청에 따라 변론기일을 지정하여 심리한 뒤, 판결로 소송이 乙의 항소취하로 종료되었다는 소송종료선언을 하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제393조항소의 취하 ①항소는 항소심의 종국판결이 있기 전에 취하할 수 있다. ②항소의 취하에는 제266조제3항 내지 제5항 및 제267조제1항의 규정을 준용한다.
민사소송법 제404조부대항소의 종속성 부대항소는 항소가 취하되거나 부적법하여 각하된 때에는 그 효력을 잃는다. 다만, 항소기간 이내에 한 부대항소는 독립된 항소로 본다.
민사소송규칙 제67조소취하의 효력을 다투는 절차 ①소의 취하가 부존재 또는 무효라는 것을 주장하는 당사자는 기일지정신청을 할 수 있다. ②제1항의 신청이 있는 때에는 법원은 변론을 열어 신청사유에 관하여 심리하여야 한다. ③법원이 제2항의 규정에 따라 심리한 결과 신청이 이유 없다고 인정하는 경우에는 판결로 소송의 종료를 선언하여야 하고, 신청이 이유 있다고 인정하는 경우에는 취하 당시의 소송정도에 따라 필요한 절차를 계속하여 진행하고 중간판결 또는 종국판결에 그 판단을 표시하여야 한다.
민사소송규칙 제128조제1심 소송절차의 준용 항소심의 소송절차에 관하여는 그 성질에 어긋나지 아니하는 범위 안에서 제2편의 규정을 준용한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사소송규칙 제67조는 제1항~제3항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2023년 제2차 제1문의 3〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
Share article