같은 문제의 다른 설문 · 〔변호사모의 2024년 제2차 제1문의 4〕 — 이 글은 설문 1입니다.
설문 2 (4-7)
설문 2 (4-7)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2024년 제2차 제1문의 4〕
제1문의 4의 기초적 사실관계와 추가적 사실관계 1·2, 설문 1·2를 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 설문 1은 추가적 사실관계 1, 설문 2는 추가적 사실관계 2를 전제로 합니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
기초적 사실관계
채권자대위 부당이득반환청구와 항소심의 교환적 변경
설문 1 · 2 공통○甲, 乙에 대해 5,000만 원 대여금채권 보유.
○乙 미변제로 甲은 ‘乙의 부인 丙이 경매로 1억 원에 낙찰받은 X토지는 乙이 낙찰대금을 부담한 명의신탁 재산’이라며 乙을 대위해 丙 상대 낙찰대금 중 채권액 5,000만 원의 부당이득반환청구의 소 제기.
○제1심은 乙의 낙찰대금 부담 인정 증거 없다며 기각, 甲 항소.
○항소심에서 甲은 청구취지변경신청서로 X토지가 乙·丙의 부부공동재산이라며 乙을 대위해 1/2지분에 관한 명의신탁 해지 원인 소유권이전등기청구로 교환적 변경.
※ 이하의 추가적 사실관계들과 질문은 각각 별개임.
추가적 사실관계 1
신청구를 기각할 사안인데 「항소 기각」
설문 1○항소심은 변경된 청구가 부부공동재산 인정 증거 없어 기각할 사안인데 제1심과 결론이 같다며 甲의 항소를 기각.
추가적 사실관계 2
교환적 변경을 간과한 항소 기각
설문 2○항소심, 청구취지 변경을 간과하고 신청구 이전등기청구를 판단하지 않은 채 구청구 부당이득반환청구를 기각한 제1심판결을 유지해 항소 기각. 甲 상고.
제1문의 4
문 제
설문 1 · 2 배점 25점1
검토 대상10점설문 1 · 교환적 변경 후 항소기각 판결의 적법 여부
위 항소기각판결은 적법한가?
2
15점설문 2 · 교환적 변경을 간과한 항소기각 판결과 상고심의 재판
(1) 상고심법원은 어떠한 판결을 하여야 하는지, (2) 소유권이전등기청구 부분은 어떻게 처리되어야 하는지 그 근거와 함께 서술하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제8편 병합소송 사례 4 청구의 변경에 4-7로 실려 있습니다.
출처: 2024년도 제2차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 4(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 같은 모의시험의 제1문의 1은 제1편 사례 3-27, 제1문의 2는 제3편 사례 6-23·제4편 9-21, 제1문의 3은 제4편 사례 7-7에 있습니다.
사례형 · 교환적 변경 후 항소기각 판결의 적법성 · 설문 1 (10점)
〔변호사모의 2024년 제2차 제1문의 4〕 - 설문 1.
1
당사자 관계와 청구의 교환
관계도(축척 아님)甲의 대여금채권채권자대위소송
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실제1심
甲이 乙을 대위하여 丙에게 낙찰대금 중 5,000만 원의 부당이득반환 청구 → 청구 기각, 甲 항소→ 乙의 낙찰대금 부담을 인정할 증거가 없다는 이유
항소심
甲이 청구취지변경신청서로 X토지 1/2지분 명의신탁 해지 원인 이전등기청구로 교환적 변경→ 구청구는 취하되고 신청구가 심판대상 → 구청구에 관한 제1심판결은 실효(2007다83908 [1])
항소심 판결
신청구도 증거가 없어 기각할 사안인데 「제1심과 결론이 같다」며 항소 기각 설문 1→ 이미 실효된 제1심판결을 되살려 유지하는 주문 — 「원고의 청구를 기각한다」고 하였어야 한다(96다25449 [4])
3
설문의 쟁점 구조
신청구를 기각할 사안에서 항소심이 항소를 기각한 판결은 적법한가 10점
쟁점 ①교환적 변경의 효과
전제 사실교환적 변경은 구청구의 취하와 신청구의 제기가 결합된 것이다
전제 사실구청구가 취하되면 그에 해당하는 제1심판결은 실효되고 신청구만 항소심의 심판대상이 된다(2007다83908 [1])
물음제1심판결과 항소는→ 소급하여 실효
쟁점 ②주문의 형식
전제 사실항소심은 신청구에 관하여 사실상 제1심으로서 재판한다
전제 사실신청구를 기각할 경우에도 「원고의 청구를 기각한다」고 하여야 하고 「항소를 기각한다」고 하여서는 안 된다(96다25449 [4])
물음무엇을 기각하나→ 항소가 아니라 청구
쟁점 ③결론이 같다는 사정
전제 사실제1심(구청구 기각)과 항소심(신청구 기각)은 대상이 다른 재판이다
전제 사실항소기각 주문은 존재하지 않는 제1심판결을 되살려 유지하는 결과가 된다(원문 해설 각주)
물음결론은→ 항소기각 판결은 위법
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
항소심에서 「청구취지변경신청서」로 교환적 변경을 하게 했다. 변경의 방식(서면, 제262조 ②)과 적법성을 갖춘 것으로 전제해 효과만 묻게 하는 장치다.
b
신청구도 증거가 없어 「기각할 사안」으로 정했다. 결론(기각)은 옳다는 점을 확정해 두고 주문의 형식만을 쟁점으로 남긴다.
c
항소심이 「제1심과 결론이 같다」며 항소를 기각하게 했다. 결론이 같으면 주문 형식은 문제되지 않는다는 오답을 유도한다 — 교환적 변경으로 제1심판결이 실효되었다는 점이 핵심이다.
d
배점이 10점이다. 교환적 변경의 성질·효과(제1심판결 실효) → 항소심의 심판대상(신청구) → 주문 형식(96다25449 [4]) → 결론 순으로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 교환적 변경 후 항소기각 판결의 적법성 · 설문 1 (10점)
〔변호사모의 2024년 제2차 제1문의 4〕 - 설문 1. 리딩판례
항소심의 교환적 변경으로 제1심판결이 실효되므로, 신청구를 기각할 때에도 「항소 기각」이 아니라 「청구 기각」을 하여야 한다는 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 효과
구청구 취하 → 제1심판결 실효
항소심에서 청구가 교환적으로 변경되면 구청구는 취하되어 그에 해당하는 제1심판결은 실효되고, 신청구만이 항소심의 심판대상이 된다.
2007다83908 [1] · 2002다56987 [1]
쟁점 ② · 주문
「항소 기각」 아닌 「청구 기각」
제1심이 원고의 청구를 기각하였고 항소심이 교환적으로 변경된 신청구를 기각할 경우에도 「원고의 청구를 기각한다」는 주문 표시를 하여야 하고 「항소를 기각한다」는 주문 표시를 하여서는 안 된다.
96다25449, 25456 [4]
쟁점 ③ · 근거
취소가 아니라 소취하의 소급효
제1심판결이 실효되는 근거는 항소심의 취소가 아니라 소취하의 소급효(제267조 ①)다. 그래서 주문에 제1심판결을 취소한다는 기재도 넣지 않는다.
제267조 ① · 원문 해설 각주
쟁점 ①·②
교환적 변경의 효과와 주문 형식
민사소송법 제262조 · 제267조리딩대법원 1997. 6. 10. 선고 96다25449, 25456 판결[소유권확인]
[4] 항소심에 이르러 소가 추가적으로 변경된 경우와 소가 교환적으로 변경된 경우에는 항소심은 신 청구에 대하여 재판하여야 하고, 위 두 경우에 제1심이 원고의 청구를 기각하였고, 항소심이 추가된 신 소와 교환적으로 변경된 신 청구를 기각할 경우라 하더라도 ‘원고의 청구를 기각한다’는 주문 표시를 하여야 하고, ‘항소를 기각한다’는 주문 표시를 하여서는 아니된다.
·원문 해설 법리 ❷가 인용한 판결이다. 제1심이 청구를 기각하고 항소심도 신청구를 기각하여 결론이 같은 경우에도 주문은 「청구 기각」이어야 한다고 못 박았다.
·요지 [1]~[3]은 독립당사자참가의 요건과 확인의 이익에 관한 것이라 생략하였다.
→항소심은 甲의 신청구(1/2지분 이전등기)를 기각할 사안이었다 → 「원고의 청구를 기각한다」고 하였어야 하는데 「항소를 기각한다」고 하였다 → 위법하다.
참조조문 [4] 민사소송법 제235조, 제378조, 제384조(구법, 현행 제262조, 제408조, 제414조) · 참조판례 [4] 대법원 1972. 6. 27. 선고 72다546 판결(집20-2, 민120), 대법원 1974. 5. 28. 선고 73다1796 판결(공1974, 7927) · 판결요지 [4] 전문
동지대법원 2009. 2. 26. 선고 2007다83908 판결[손해배상(기)등]
[1] 항소심에 이르러 소가 교환적으로 변경된 경우에는 구 청구는 취하되어 그에 해당하는 제1심판결은 실효되고 신 청구만이 항소심의 심판대상이 되는 것이므로, 제1심이 원고의 청구를 일부 인용한 데 대하여 쌍방이 항소하였고 항소심이 제1심이 인용한 금액보다 추가로 인용하는 경우, 항소심은 제1심판결 중 항소심이 추가로 인용하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다거나 피고의 항소를 기각한다는 주문 표시를 하여서는 아니 된다. …
·원문 해설 각주가 「같은 취지」로 드는 판결이다. 교환적 변경으로 구청구에 관한 제1심판결이 실효된다는 점을 요지에서 명시하였다.
·제1심판결이 실효되었으므로 항소심은 그 판결을 「취소」할 것도, 그에 대한 항소를 「기각」할 것도 없다 — 신청구에 관하여 직접 재판한다.
→甲의 교환적 변경으로 부당이득반환청구에 관한 제1심판결은 실효되었다 → 항소기각 주문은 존재하지 않는 제1심판결을 유지하는 것이 된다.
참조조문 [1] 민사소송법 제262조, 제408조 · 참조판례 [1] 대법원 1980. 7. 22. 선고 80다127 판결(공1980, 13029), 대법원 1997. 6. 10. 선고 96다25449, 25456 판결(공1997하, 2125) · 판결요지 [1] 발췌
동지대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다56987 판결[손해배상(기)]
[1] 항소심에서 청구가 교환적으로 변경된 경우에는 구청구는 취하되고 신청구가 심판의 대상이 되는 것이다. …
·원문 해설 법리 ❶과 각주가 인용한 판결이다. 교환적 변경을 구청구 취하와 신청구 제기의 결합으로 보는 판례의 태도(결합설)를 보여 준다.
·요지 [2](변경을 간과한 원심판결의 파기와 소송종료선언)는 설문 2에서 리딩판례로 다시 본다.
→심판대상은 신청구뿐이다 → 항소심은 구청구에 관한 제1심판결의 당부가 아니라 신청구의 당부를 판단하여 그 결론을 주문에 적어야 한다.
참조조문 [1] 민사소송법 제262조 · 참조판례 [1] 대법원 1975. 5. 13. 선고 73다1449 판결(공1975, 8436), 대법원 1980. 11. 11. 선고 80다1182 판결(공1981, 13399) · 판결요지 [1] 전문
보충
결론이 같아도 주문은 다르다
「대상 없는 재판」
·결론이 같으므로 주문 형식은 문제되지 않는다고 보기 쉬우나, 항소기각 주문은 존재하지 않는 제1심판결을 되살려 유지하는 결과가 되어 그 자체로 대상 없는 재판이 된다(원문 해설 각주).
·설문 1은 신청구를 심리하고도 주문만 잘못 낸 경우다. 신청구를 아예 판단하지 않고 구청구를 재판한 설문 2와 구별한다 — 설문 2는 상고심이 파기 후 소송종료선언을 한다(원문 해설 각주).
·제1심 전부패소자의 교환적 변경에는 피고의 소취하 동의가 필요 없다. 다만 본안판결 뒤의 취하이므로 같은 구청구를 다시 제기하면 재소금지(제267조 ②)가 문제될 수 있다(원문 해설 각주).
→교환적 변경으로 제1심판결과 항소는 소급하여 실효되었으므로 항소심은 신청구에 관하여 「원고의 청구를 기각한다」고 하였어야 한다. 이미 실효된 제1심판결에 대한 항소를 기각한 판결은 적법하지 않다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제262조청구의 변경 ①원고는 청구의 기초가 바뀌지 아니하는 한도안에서 변론을 종결할 때(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고할 때)까지 청구의 취지 또는 원인을 바꿀 수 있다. 다만, 소송절차를 현저히 지연시키는 경우에는 그러하지 아니하다. ②청구취지의 변경은 서면으로 신청하여야 한다.
민사소송법 제267조소취하의 효과 ①취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다. ②본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.
민사소송법 제408조제1심 소송절차의 준용 항소심의 소송절차에는 특별한 규정이 없으면 제2편제1장 내지 제3장의 규정을 준용한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사소송법 제262조는 제1항·제2항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2024년 제2차 제1문의 4〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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