같은 문제의 다른 설문 · 〔변호사모의 2024년 제2차 제1문의 4〕 — 이 글은 설문 2입니다.
설문 1 (4-6)
설문 1 (4-6)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2024년 제2차 제1문의 4〕
제1문의 4의 기초적 사실관계와 추가적 사실관계 1·2, 설문 1·2를 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 설문 1은 추가적 사실관계 1, 설문 2는 추가적 사실관계 2를 전제로 합니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
기초적 사실관계
채권자대위 부당이득반환청구와 항소심의 교환적 변경
설문 1 · 2 공통○甲, 乙에 대해 5,000만 원 대여금채권 보유.
○乙 미변제로 甲은 ‘乙의 부인 丙이 경매로 1억 원에 낙찰받은 X토지는 乙이 낙찰대금을 부담한 명의신탁 재산’이라며 乙을 대위해 丙 상대 낙찰대금 중 채권액 5,000만 원의 부당이득반환청구의 소 제기.
○제1심은 乙의 낙찰대금 부담 인정 증거 없다며 기각, 甲 항소.
○항소심에서 甲은 청구취지변경신청서로 X토지가 乙·丙의 부부공동재산이라며 乙을 대위해 1/2지분에 관한 명의신탁 해지 원인 소유권이전등기청구로 교환적 변경.
※ 이하의 추가적 사실관계들과 질문은 각각 별개임.
추가적 사실관계 1
신청구를 기각할 사안인데 「항소 기각」
설문 1○항소심은 변경된 청구가 부부공동재산 인정 증거 없어 기각할 사안인데 제1심과 결론이 같다며 甲의 항소를 기각.
추가적 사실관계 2
교환적 변경을 간과한 항소 기각
설문 2○항소심, 청구취지 변경을 간과하고 신청구 이전등기청구를 판단하지 않은 채 구청구 부당이득반환청구를 기각한 제1심판결을 유지해 항소 기각. 甲 상고.
제1문의 4
문 제
설문 1 · 2 배점 25점1
10점설문 1 · 교환적 변경 후 항소기각 판결의 적법 여부
위 항소기각판결은 적법한가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제8편 병합소송 사례 4 청구의 변경에 4-6으로 실려 있습니다.
2
검토 대상15점설문 2 · 교환적 변경을 간과한 항소기각 판결과 상고심의 재판
(1) 상고심법원은 어떠한 판결을 하여야 하는지, (2) 소유권이전등기청구 부분은 어떻게 처리되어야 하는지 그 근거와 함께 서술하시오.
출처: 2024년도 제2차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 4(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 같은 모의시험의 제1문의 1은 제1편 사례 3-27, 제1문의 2는 제3편 사례 6-23·제4편 9-21, 제1문의 3은 제4편 사례 7-7에 있습니다.
사례형 · 교환적 변경을 간과한 항소기각 판결과 상고심의 재판 · 설문 2 (15점)
〔변호사모의 2024년 제2차 제1문의 4〕 - 설문 2.
1
원심판결과 두 청구의 처리
구청구와 신청구의 갈림구청구의 처리(파기·종료선언)신청구의 처리(원심 추가판결)
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실항소심
甲이 부당이득반환청구를 X토지 1/2지분 이전등기청구로 교환적 변경→ 구청구 취하로 그 부분 소송계속은 소급 소멸 · 제1심판결 실효
항소심 판결
변경을 간과하고 신청구는 판단하지 않은 채 구청구 기각 제1심판결을 유지해 항소 기각→ 원심은 소송계속이 없는 구청구를 재판하였고, 신청구는 재판을 누락하였다
상고
甲 상고 → 상고심의 판결과 신청구의 처리 설문 2→ 구청구: 파기 + 소송종료선언(2002다56987) · 신청구: 재판의 탈루로 원심에 계속 → 기일지정신청 · 추가판결
3
설문의 쟁점 구조
교환적 변경을 간과한 항소기각 판결에 대하여 상고심은 어떤 판결을 하고, 신청구는 어떻게 처리되는가 15점
쟁점 ①원심판결의 흠
전제 사실교환적 변경이 성립하면 구청구는 취하되고 신청구가 심판대상이 된다(2002다56987 [1])
전제 사실원심은 이미 종료된 구청구를 재판하고 신청구는 판단하지 않았다
물음원심판결은→ 소의 변경의 효력에 관한 법리 오해
쟁점 ②상고심의 재판
전제 사실구청구는 변경으로 이미 종료되어 환송하여도 심판할 대상이 없다
전제 사실상고심은 원심판결을 파기하고 구청구가 소의 변경으로 종료되었음을 선언한다(2002다56987 [2] · 제437조)
물음상고심은→ 파기 + 소송종료선언
쟁점 ③신청구의 처리
전제 사실판단하지 않은 신청구는 재판의 탈루로 원심에 그대로 계속되어 있다(2002다56987 이유)
전제 사실탈루된 부분은 상고의 대상이 아니어서 대법원이 재판할 수 없다(2004다43824 [3])
물음결론은→ 원심에 기일지정신청 → 추가판결
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
항소심이 변경을 「간과」하고 구청구에 관한 제1심판결을 유지하게 했다. 설문 1(신청구를 심리하고 주문만 잘못 냄)과 달리, 이미 종료된 구청구를 재판한 경우다 → 파기 후 소송종료선언.
b
신청구(이전등기청구)를 「판단하지 않은 채」라고 적었다. 재판의 누락(제212조 ①) — 누락된 부분은 원심에 계속되어 상고심의 심판대상이 아니라는 점을 묻는 장치다.
c
설문을 (1) 상고심의 판결과 (2) 이전등기청구 부분의 처리로 나누었다. 구청구와 신청구의 처리가 갈린다는 점을 두 물음으로 드러낸다.
d
배점이 15점이다. 교환적 변경의 효과 → 원심의 흠 → 상고심의 파기·소송종료선언(제437조) → 신청구의 재판누락과 추가판결 순으로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 교환적 변경을 간과한 항소기각 판결과 상고심의 재판 · 설문 2 (15점)
〔변호사모의 2024년 제2차 제1문의 4〕 - 설문 2. 리딩판례
교환적 변경을 간과하고 구청구를 재판한 원심판결을 파기하고 구청구에 대하여 소송종료선언을 한 판결과, 재판이 탈루된 신청구는 원심에 계속된다는 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 상고심
원심판결 파기 + 구청구 소송종료선언
소의 교환적 변경으로 구청구는 취하되고 신청구가 심판대상이 되었음에도 신청구는 판단하지 않은 채 구청구를 심리·판단한 원심판결은 파기하고, 구청구에 대하여는 소송종료선언을 한다.
2002다56987 [2] · 제437조
쟁점 ② · 신청구
판단하지 않은 신청구는 원심에 계속
원심이 판단하지 않은 신청구는 재판의 탈루에 해당하여 원심에 그대로 계속되어 있다. 탈루된 부분은 상소의 대상이 아니므로 그에 대한 상고는 부적법하다.
2002다56987(이유) · 2004다43824 [3]
쟁점 ③ · 직권
소송종료 간과는 직권으로 종료선언
소송이 종료되었음에도 이를 간과하고 심리를 계속 진행한 사실이 발견된 경우 법원은 직권으로 소송종료선언을 하여야 한다.
2010다103048 [1]
쟁점 ①·②
파기 · 소송종료선언과 재판의 탈루
민사소송법 제212조 · 제437조리딩대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다56987 판결[손해배상(기)]
[1] 항소심에서 청구가 교환적으로 변경된 경우에는 구청구는 취하되고 신청구가 심판의 대상이 되는 것이다. [2] 소의 교환적 변경으로 구청구인 손해배상청구는 취하되고 신청구인 정리채권확정청구가 심판의 대상이 되었음에도 신청구에 대하여는 아무런 판단도 하지 아니한 채 구청구에 대하여 심리·판단한 원심판결을 파기하고 구청구에 대하여 소송종료선언을 한 사례.
·원문 해설 법리 ❷가 인용한 판결로, 이 설문의 원형이다. 주문은 「원심판결을 파기한다. 원고들의 피고에 대한 손해배상청구소송은 원고들의 … 소의 변경으로 종료되었다.」이다.
·판결 이유는 「원심이 신청구에 대하여는 아무런 판단도 하지 아니한 채(신청구에 대하여는 재판의 탈루에 해당되어 원심에 그대로 계속되어 있다.) 구청구에 대하여 심리·판단한 것은 소의 변경의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다」고 하였다 — 신청구의 처리(원문 해설 법리 ❸)가 여기서 나온다.
→원심은 甲의 교환적 변경을 간과하고 구청구(부당이득반환)를 재판하였다 → 상고심은 원심판결을 파기하고 구청구가 소의 변경으로 종료되었음을 선언한다 → 신청구(이전등기)는 원심에 그대로 계속되어 있다.
참조조문 [1] 민사소송법 제262조 / [2] 민사소송법 제262조, 제437조 · 참조판례 [1] 대법원 1975. 5. 13. 선고 73다1449 판결(공1975, 8436), 대법원 1980. 11. 11. 선고 80다1182 판결(공1981, 13399) · 판결요지 전문
동지대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다43824 판결[구상금등]
[3] 판결에는 법원의 판단을 분명하게 하기 위하여 결론을 주문에 기재하도록 되어 있으므로 재판의 탈루가 있는지 여부는 오로지 주문의 기재에 의하여 판정하여야 하고, 항소심이 재판을 탈루한 경우에 그 부분은 아직 항소심에 소송이 계속중이라고 볼 것이므로, 그에 대한 상고는 불복의 대상이 부존재하여 부적법하고 결국 각하를 면할 수 없다.
·원문 해설 법리 ❸의 「누락된 부분은 이심되지 아니하고 원심에 남아 상고심은 재판할 수 없다」에 대응하는 판결이다(보강).
·재판의 탈루 여부는 주문의 기재로만 판정한다 — 원심 주문은 「항소 기각」뿐이어서 신청구에 관한 주문이 없으므로 신청구는 탈루되었다.
→甲이 상고로 신청구(이전등기) 부분을 다투어도 그 부분은 상고의 대상이 아니다 → 원심에 기일지정신청을 하여 추가판결(제212조 ①)을 받아야 한다.
참조조문 [3] 민사소송법 제212조 제1항, 제422조 · 참조판례 [3] 대법원 1969. 6. 10. 선고 68다1859 판결(집17-2, 민171), 대법원 2000. 1. 21. 선고 99다50422 판결(공2000상, 481), 대법원 2002. 5. 14. 선고 2001다73572 판결(공2002하, 1394), 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다13604 판결(공2003하, 1439) · 판결요지 [3] 전문
동지대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다103048 판결[명의신탁해지를원인으로한소유권이전등기]
[1] … 한편 소송이 종료되었음에도 이를 간과하고 심리를 계속 진행한 사실이 발견된 경우 법원은 직권으로 소송종료선언을 하여야 한다.
·소송종료를 간과한 경우의 일반 법리를 요지에서 밝힌 판결이다(보강). 요지 [1] 앞부분은 소송대리인이 있는 당사자의 사망에 관한 것으로 제4편 사례 10-7에서 다시 본다.
·상고심은 이 경우 상고이유를 살피기에 앞서 직권으로 원심판결을 파기하고 소송종료를 선언한다 — 2002다56987도 「상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로」 판단하였다.
→甲의 상고이유가 무엇이든 상고심은 직권으로 구청구에 관한 소송종료를 선언하여야 한다.
참조조문 [1] 민사소송법 제95조 제1호, 제238조 · 참조판례 [1] 대법원 2010. 12. 23. 선고 2007다22859 판결(공2011상, 187) · 판결요지 [1] 발췌
보충
왜 파기환송이 아닌가
구청구와 신청구의 처리가 갈린다
·구청구는 이미 취하로 끝난 소송이어서 환송하여도 심판할 대상이 없다. 그래서 파기환송이 아니라 파기자판(제437조 제1호)으로 소송종료를 선언한다. 종료 시점은 적법한 교환적 변경으로 구청구 취하의 효력이 생긴 때다(원문 해설 각주).
·상고심이 신청구까지 파기환송할 수 있다고 보는 것은 재판이 누락된 부분이 이심되지 않는다는 법리에 어긋난다. 신청구는 원심에 남아 있고, 원심은 신청구에 관하여 사실상 제1심의 지위에서 심리한다(원문 해설 각주).
·구청구는 소송종료선언으로, 신청구는 기일지정신청과 추가판결로 처리가 갈린다(원문 해설 각주).
→(1) 상고심은 원심판결을 파기하고 제437조 제1호에 따라 자판하여 구청구가 적법한 교환적 변경으로 종료되었음을 선언한다. (2) 재판이 누락된 신청구(이전등기청구)는 원심에 그대로 계속되어 있으므로 대법원은 이를 재판할 수 없고, 甲은 원심에 기일지정신청을 하여 추가판결을 받아야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제212조재판의 누락 ①법원이 청구의 일부에 대하여 재판을 누락한 경우에 그 청구부분에 대하여는 그 법원이 계속하여 재판한다.
민사소송법 제437조파기자판 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 상고법원은 사건에 대하여 종국판결을 하여야 한다. 1. 확정된 사실에 대하여 법령적용이 어긋난다 하여 판결을 파기하는 경우에 사건이 그 사실을 바탕으로 재판하기 충분한 때
민사소송법 제267조소취하의 효과 ①취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사소송법 제212조·제267조는 제1항, 제437조는 제1호만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2024년 제2차 제1문의 4〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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