제4편 변론과 소송행위 - 사례 10 소송절차의 중단
10-7. 사례 : 〔변호사시험 제2회(2013) 제1문의 2〕 - 설문 2.
Sep 09, 2026
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설문 3 (5-2)
설문 3 (5-2)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사시험 제2회(2013) 제1문의 2〕
제1문의 2의 추가된 사실관계와 소송의 경과, 설문 2·3을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
추가된 사실관계
A 회사의 차용과 D·E의 연대보증
설문 2 · 3 공통○A 주식회사 대표이사 B, 매매계약 중도금 지급 위해 C에게 대여 부탁 → C는 연대보증인 2인 요구.
○B는 당시 A 이사 D의 승낙을 받고, 연대보증의 의미·효과를 전혀 모르는 등록 지적장애인 조카 E(남, 38세)에게도 부탁.
○C는 B·D·E를 직접 만나 2009. 3. 1.경 D·E 연대보증 아래 A에 1억 원 대여(변제기 2010. 3. 1., 이율 월 2%).
○B가 E는 조카여서 보증한다고 설명해 C는 E의 지적장애를 모른 채 체결.
○C, B의 부탁으로 2010. 2. 1. 변제기를 2010. 10. 1.까지 연장 합의.
○D, 2010. 1. 10. A 이사직 사임·퇴직, 2010. 1. 12. 사임을 이유로 연대보증계약 해지를 내용증명 통보(2010. 1. 18. 도달).
소송의 경과
C의 연대보증채무 이행청구와 E의 반소
설문 2 · 3○C, 미변제로 C1 변호사를 소송대리인으로 2012. 8. 1. D·E 상대 연대보증채무 이행청구의 소 제기.
○D는 변호사 D1 선임하며 ① 일체의 소송행위, ② 반소의 제기 및 응소, 상소의 제기 및 취하, ③ 소의 취하, 화해, 청구의 포기 및 인낙 권한 위임.
○E는 2012. 11. 3. 금치산선고, 후견인 부(父) E1이 친족회 동의를 얻어 법정대리인으로 본소 답변, 반소로 위 연대보증채무(본소청구 금액 전부) 부존재확인의 소 제기.
제1문의 2
문 제
설문 2 · 3 배점 50점2
검토 대상20점설문 2 · 소송대리인 있는 피고의 사망과 망인 표시 판결의 효력
만약 위 소송에서 피고 D가 소송계속 중 상속인으로 처와 아들 1명을 남기고 사망하였으나, 법원이 이를 알지 못한 채 피고를 D로 표시한 판결을 선고하였고, 그 판결문이 소송대리인 D1에게 송달되었다면 위 판결의 효력이 상속인들에게 미치는지 여부와 상소기간이 진행되는지 여부를 각 논거와 함께 서술하시오.
3
30점설문 3 · 폭리행위·의사무능력 항변과 채무부존재확인 반소
E 측은 본소에 대한 항변 및 반소청구원인으로 C와 E 사이의 연대보증계약은 주위적으로 폭리행위여서 무효라고 주장하고, 예비적으로 의사무능력자의 행위여서 무효라고 주장하였다. E 측의 위 각 주장이 받아들여질 수 있는지 여부를 논거와 함께 서술하고, C의 본소와 E의 반소의 각 결론[각하, 청구전부인용, 청구일부인용(일부 인용되는 경우 그 구체적인 금액 또는 내용을 기재할 것), 청구기각]을 그 논거와 함께 서술하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제8편 병합소송 사례 5 반소에 5-2로 실려 있습니다.
출처: 제2회 변호사시험(2013) 민사법 사례형 제1문의 2(법무부). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 같은 시험의 제1문의 1은 제5편 사례 2-11·제2편 4-2·제4편 1-12에 있고, 제1문의 2의 설문 1은 사례집에 실려 있지 않습니다.
사례형 · 소송대리인 있는 피고의 사망과 망인 표시 판결의 효력 · 설문 2 (20점)
〔변호사시험 제2회(2013) 제1문의 2〕 - 설문 2.
1
당사자 관계와 판단 순서
판단 순서(축척 아님)C의 청구D1의 소송대리(상속인 전원을 위하여)
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2012. 8. 1.
C가 C1을 소송대리인으로 D·E를 상대로 연대보증채무 이행청구의 소 제기→ D는 D1을 선임하며 상소의 제기 및 취하 권한까지 위임(특별수권, 제90조 ② 3호)
소송계속 중
피고 D 사망 — 상속인 처와 아들 1명 설문 2→ 소송대리인이 있으므로 절차는 중단되지 않고(제238조), D1의 대리권도 소멸하지 않는다(제95조 제1호)
판결 선고
법원이 사망을 모른 채 피고를 D로 표시하여 판결 선고→ 망인을 그대로 당사자로 표시하였어도 판결의 효력은 당연승계한 상속인 전원에게 미친다(91마342 · 2007다22859 [2])
판결 송달
판결문이 소송대리인 D1에게 송달→ 상소제기의 특별수권이 있으므로 송달로 절차가 중단되지 않고 상소기간이 진행한다(2007다22859 [3])
3
설문의 쟁점 구조
망인 D로 표시한 판결의 효력이 상속인들에게 미치고, D1에 대한 송달로 상소기간이 진행하는가 20점
쟁점 ①절차의 불중단
전제 사실당사자가 죽으면 절차가 중단되는 것이 원칙이다(제233조 ①)
전제 사실소송대리인이 있으면 중단되지 않고 대리권도 소멸하지 않는다(제238조 · 제95조 제1호)
물음D의 사망으로 절차는→ 중단되지 않는다
쟁점 ②판결의 효력
전제 사실D1은 새 수권 없이 법률상 당연히 상속인 전원의 소송대리인이 된다
전제 사실망인을 그대로 당사자로 표시한 판결도 당연승계한 상속인들 모두에게 효력이 미친다
물음처와 아들에게→ 판결의 효력이 미친다
쟁점 ③상소기간의 진행
전제 사실심급대리 원칙상 특별수권이 없으면 판결정본 송달 때 절차가 중단된다(94다61649 [2])
전제 사실D1의 위임장에는 「상소의 제기 및 취하」가 명시되어 있다
물음결론은→ 송달로 상소기간 진행 · 2주 지나면 확정
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
D가 D1을 선임하면서 받은 권한을 ①~③으로 나열하고 ②에 「상소의 제기 및 취하」를 넣었다. 특별수권(제90조 ② 3호)의 유무에 따라 결론이 정반대가 된다 — 이 갈림길을 사실관계에 심어 둔 것이다(원문 해설 각주).
b
법원이 사망을 「알지 못한 채」 피고를 D로 표시하였다고 적었다. 망인 표시 판결의 효력(당연무효인가, 상속인에게 미치는가)을 묻는 장치다.
c
상속인을 「처와 아들 1명」으로 특정했다. 판결의 효력이 공동상속인 전원에게, 법정상속분 비율로 미친다는 점을 쓰게 한다.
d
배점이 20점이다. 사망과 중단의 원칙 → 소송대리인이 있는 경우의 예외(제238조·제95조) → 망인 표시 판결의 효력 → 특별수권과 상소기간 → 결론 순으로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 소송대리인 있는 피고의 사망과 망인 표시 판결의 효력 · 설문 2 (20점)
〔변호사시험 제2회(2013) 제1문의 2〕 - 설문 2. 리딩판례
소송대리인이 있는 당사자가 사망한 경우 절차가 중단되지 않고 망인 표시 판결도 상속인 전원에게 미치며, 상소제기의 특별수권이 있으면 송달로 상소기간이 진행한다는 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 불중단
소송대리인이 있으면 중단되지 않는다
소송대리인이 있는 경우에는 당사자가 사망하더라도 소송절차가 중단되지 않고 소송대리권도 소멸하지 않으며, 망인의 소송대리인은 새 수권 없이 법률상 당연히 상속인들 모두의 소송대리인으로 취급된다.
2007다22859 [2] · 제238조 · 제95조 제1호
쟁점 ② · 효력
망인 표시 판결도 상속인 전원에게
상속인으로 당사자 표시를 정정하지 않은 채 망인을 그대로 당사자로 표시하여 판결하였더라도 그 판결의 효력은 망인의 소송상 지위를 당연승계한 상속인들 모두에게 미친다.
91마342 · 2007다22859 [2] · 2010다103048 [1]
쟁점 ③ · 상소기간
특별수권이 있으면 송달로 상소기간 진행
망인의 소송대리인에게 상소제기에 관한 특별수권이 있으면 판결이 송달되어도 절차가 중단되지 않고 상소기간이 진행하여, 상소 없이 기간이 지나면 판결이 확정된다. 특별수권이 없으면 판결정본 송달 때 절차가 중단된다.
2007다22859 [3] · 94다61649 [2]
계보
판례의 흐름
불중단 → 효력 → 상소기간1992
91마342
망인 표시 판결도 상속인 전원에게
1996
94다61649
판결정본 송달 때 중단(심급대리)
2010
2007다22859
특별수권 있으면 상소기간 진행
2011
2010다103048
같은 법리 재확인
쟁점 ①·②·③
소송대리인 있는 당사자의 사망
민사소송법 제238조 · 제95조리딩대법원 2010. 12. 23. 선고 2007다22859 판결[소유권이전등기등]
[2] 민사소송법 제95조 제1호, 제238조에 따라 소송대리인이 있는 경우에는 당사자가 사망하더라도 소송절차가 중단되지 않고 소송대리인의 소송대리권도 소멸하지 아니하는바, 이때 망인의 소송대리인은 당사자 지위의 당연승계로 인하여 상속인으로부터 새로이 수권을 받을 필요 없이 법률상 당연히 상속인의 소송대리인으로 취급되어 상속인들 모두를 위하여 소송을 수행하게 되는 것이고, 당사자가 사망하였으나 그를 위한 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 않는 경우에 비록 상속인으로 당사자의 표시를 정정하지 아니한 채 망인을 그대로 당사자로 표시하여 판결하였다고 하더라도 그 판결의 효력은 망인의 소송상 지위를 당연승계한 상속인들 모두에게 미치는 것이므로, 망인의 공동상속인 중 소송수계절차를 밟은 일부만을 당사자로 표시한 판결 역시 수계하지 아니한 나머지 공동상속인들에게도 그 효력이 미친다. [3] 망인의 소송대리인에게 상소제기에 관한 특별수권이 부여되어 있는 경우에는, 그에게 판결이 송달되더라도 소송절차가 중단되지 아니하고 상소기간은 진행하는 것이므로 상소제기 없이 상소기간이 지나가면 그 판결은 확정되는 것이지만, 한편 망인의 소송대리인이나 상속인 또는 상대방 당사자에 의하여 적법하게 상소가 제기되면 그 판결이 확정되지 않는 것 또한 당연하다. …
·원문 해설 법리 ❶과 적용 ②가 인용한 판결이다. 불중단·대리권 존속([2] 앞부분), 망인 표시 판결의 효력([2] 뒷부분), 특별수권과 상소기간([3])을 한 판결에서 모두 판시하였다.
·요지 [3]의 뒷부분은 잘못된 당사자 표시를 신뢰하고 한 상소도 정당한 상속인 모두에게 효력이 미치는 판결 전부에 대하여 제기된 것으로 본다는 내용이다.
·요지 [1](특정유증을 받은 자는 유증자의 소송상 지위를 당연승계하지 못함)과 [4]·[5]는 이 설문과 관계가 없어 생략하였다.
→D1에게는 상소제기의 특별수권이 있다 → 판결정본이 D1에게 송달되어도 절차는 중단되지 않고 상소기간이 진행한다 → 상소 없이 2주가 지나면 판결은 처와 아들 모두에 대하여 확정된다.
참조조문 [2] 민사소송법 제95조 제1호, 제218조, 제233조, 제238조 / [3] 민사소송법 제90조 제2항 제3호, 제95조 제1호, 제218조, 제233조, 제238조, 제396조, 제425조 · 참조판례 [2][3] 대법원 1992. 11. 5.자 91마342 결정(공1993상, 66) / [2] 대법원 1995. 9. 26. 선고 94다54160 판결(공1995하, 3519), 대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결(공1996상, 888) · 판결요지 [2] 전문, [3] 발췌
최초대법원 1992. 11. 5.자 91마342 결정[수계신청기각결정]
당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 아니한 경우 원칙적으로 소송수계라는 문제가 발생하지 아니하고 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되는것이며 그 사건의 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다 할 것이고, 이때 상속인이 밝혀진 경우에는 상속인을 소송승계인으로 하여 신당사자로 표시할 것이지만 상속인이 누구인지 모를 때에는 망인을 그대로 당사자로 표시하여도 무방하며, 가령 신당사자를 잘못표시하였다 하더라도 그 표시가 망인의 상속인, 상속승계인, 소송수계인 등 망인의 상속인임을 나타내는 문구로 되어 있으면 잘못표시된 당사자에 대하여는 판결의 효력이 미치지 아니하고 여전히 정당한 상속인에 대하여 판결의 효력이 미친다.
·원문 해설 법리 ❷가 인용한 결정이다. 소송대리인이 있는 경우 판결이 상속인 전원에 대하여 효력이 있고, 망인을 그대로 당사자로 표시하여도 무방하다는 법리를 처음 정리하였다.
·「상속인이 누구인지 모를 때에는」 망인 표시도 무방하다 — 이 사안처럼 법원이 사망 사실조차 모른 경우는 더욱 그렇다.
→법원이 D의 사망을 모른 채 피고를 D로 표시하여 판결하였어도 그 판결은 무효가 아니고 처와 아들 1명 전원에게 효력이 있다.
참조조문 민사소송법 제211조 제1항, 제216조(구법, 현행 제233조, 제238조) · 참조판례 대법원 1983. 8. 23. 선고 83도1288 판결(공1983, 1451) · 판결요지 전문
동지대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다103048 판결[명의신탁해지를원인으로한소유권이전등기]
[1] 민사소송법 제95조 제1호, 제238조에 따라 소송대리인이 있는 경우에는 당사자가 사망하더라도 소송절차가 중단되지 않고 소송대리인의 소송대리권도 소멸하지 않으며, 이때 망인의 소송대리인은 당사자 지위의 당연승계로 인하여 상속인에게서 새로이 수권을 받을 필요 없이 법률상 당연히 상속인의 소송대리인으로 취급되어 상속인들 모두를 위하여 소송을 수행하게 되는 것이고, 당사자가 사망하였으나 그를 위한 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 않는 경우에 비록 상속인으로 당사자의 표시를 정정하지 아니한 채 망인을 그대로 당사자로 표시하여 판결하였다고 하더라도 그 판결의 효력은 망인의 소송상 지위를 당연승계한 상속인들 모두에게 미치는 것이다. …
·원문 해설 법리 ❷가 91마342와 함께 인용한 판결로, 2007다22859의 법리를 그대로 이었다.
·요지 [1] 끝부분(소송종료를 간과하면 직권으로 소송종료선언)은 사례 4-7에서 본다.
→피고 D의 표시를 상속인으로 정정하지 않았더라도 판결의 효력은 처와 아들에게 미친다 → 집행 때에는 실제 상속인을 특정하여야 한다(원문 해설 각주).
참조조문 [1] 민사소송법 제95조 제1호, 제238조 · 참조판례 [1] 대법원 2010. 12. 23. 선고 2007다22859 판결(공2011상, 187) · 판결요지 [1] 발췌
대비대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결[소유권이전등기말소]
[2] 당사자가 사망하였으나 그를 위한 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 아니하고, 그 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되어 그 사건의 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다고 할 것이며, 다만 심급대리의 원칙상 그 판결정본이 소송대리인에게 송달된 때에는 소송절차가 중단된다. …
·원문 해설 법리 ❸의 「상소제기의 특별수권이 없으면 판결정본 송달로 대리권이 소멸하여 절차가 중단되고 상소기간이 진행하지 아니한다」에 대응하는 판결이다(보강). 2007다22859의 참조판례다.
·요지 [1]은 중단 상태에서 제기된 부적법한 상소도 상소심에 수계신청을 하여 그 하자를 치유할 수 있다는 내용이다.
→특별수권이 없었다면 D1이 판결정본을 송달받은 때 절차가 중단되어 상소기간이 진행하지 않았을 것이다 → 이 사안은 특별수권이 있어 결론이 반대다.
참조조문 [2] 민사소송법 제211조, 제216조(구법, 현행 제233조, 제238조) · 참조판례 [2] 대법원 1992. 11. 5.자 91마342 결정(공1993상, 66), 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다23500 판결(공1995하, 2220), 대법원 1995. 9. 26. 선고 94다54160 판결(공1995하, 3519) · 판결요지 [2] 전문
보충
특별수권이 가르는 두 갈래
위임장의 한 줄이 결론을 뒤집는다
·중단 제도의 취지는 당사자에게 절차 관여의 기회를 보장하는 데 있으므로, 절차를 수행할 소송대리인이 있으면 중단시키지 않는다. 같은 취지에서 심급대리로 대리권이 소멸하는 시점에 다시 중단된다(원문 해설 각주).
·특별수권이 있으면 중단 없이 상소기간이 진행하여 판결이 확정되고, 없으면 송달과 동시에 절차가 중단되어 판결이 확정되지 않는다. 소송위임장에 상소의 제기가 기재되어 있는지가 갈림길이다(원문 해설 각주).
·상소기간은 송달일 다음 날부터 기산한다(초일 불산입, 민법 제157조 · 민사소송법 제170조). 항소기간 2주는 불변기간이다(제396조 ②).
→D1이 있어 절차는 중단되지 않았으므로 망인 D로 표시한 판결도 유효하고 그 효력은 처와 아들 1명 모두에게 미친다. D1에게 상소제기의 특별수권이 있으므로 판결정본 송달로 절차가 중단되지 않고, 송달일 다음 날부터 2주의 상소기간이 진행한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제233조당사자의 사망으로 말미암은 중단 ①당사자가 죽은 때에 소송절차는 중단된다. 이 경우 상속인ㆍ상속재산관리인, 그 밖에 법률에 의하여 소송을 계속하여 수행할 사람이 소송절차를 수계(受繼)하여야 한다.
민사소송법 제238조소송대리인이 있는 경우의 제외 소송대리인이 있는 경우에는 제233조제1항, 제234조 내지 제237조의 규정을 적용하지 아니한다.
민사소송법 제95조소송대리권이 소멸되지 아니하는 경우 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하더라도 소송대리권은 소멸되지 아니한다. 1. 당사자의 사망 또는 소송능력의 상실
민사소송법 제90조소송대리권의 범위 ②소송대리인은 다음 각호의 사항에 대하여는 특별한 권한을 따로 받아야 한다. 3. 상소의 제기 또는 취하
민사소송법 제396조항소기간 ①항소는 판결서가 송달된 날부터 2주 이내에 하여야 한다. 다만, 판결서 송달전에도 할 수 있다. ②제1항의 기간은 불변기간으로 한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사소송법 제233조는 제1항, 제95조는 제1호, 제90조는 제2항 제3호만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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〔변호사시험 제2회(2013) 제1문의 2〕
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