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설문 2 (10-7)
설문 2 (10-7)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사시험 제2회(2013) 제1문의 2〕
제1문의 2의 추가된 사실관계와 소송의 경과, 설문 2·3을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 3이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
추가된 사실관계
A 회사의 차용과 D·E의 연대보증
설문 2 · 3 공통○A 주식회사 대표이사 B, 매매계약 중도금 지급 위해 C에게 대여 부탁 → C는 연대보증인 2인 요구.
○B는 당시 A 이사 D의 승낙을 받고, 연대보증의 의미·효과를 전혀 모르는 등록 지적장애인 조카 E(남, 38세)에게도 부탁.
○C는 B·D·E를 직접 만나 2009. 3. 1.경 D·E 연대보증 아래 A에 1억 원 대여(변제기 2010. 3. 1., 이율 월 2%).
○B가 E는 조카여서 보증한다고 설명해 C는 E의 지적장애를 모른 채 체결.
○C, B의 부탁으로 2010. 2. 1. 변제기를 2010. 10. 1.까지 연장 합의.
○D, 2010. 1. 10. A 이사직 사임·퇴직, 2010. 1. 12. 사임을 이유로 연대보증계약 해지를 내용증명 통보(2010. 1. 18. 도달).
소송의 경과
C의 연대보증채무 이행청구와 E의 반소
설문 2 · 3○C, 미변제로 C1 변호사를 소송대리인으로 2012. 8. 1. D·E 상대 연대보증채무 이행청구의 소 제기.
○D는 변호사 D1 선임하며 ① 일체의 소송행위, ② 반소의 제기 및 응소, 상소의 제기 및 취하, ③ 소의 취하, 화해, 청구의 포기 및 인낙 권한 위임.
○E는 2012. 11. 3. 금치산선고, 후견인 부(父) E1이 친족회 동의를 얻어 법정대리인으로 본소 답변, 반소로 위 연대보증채무(본소청구 금액 전부) 부존재확인의 소 제기.
제1문의 2
문 제
설문 2 · 3 배점 50점2
20점설문 2 · 소송대리인 있는 피고의 사망과 망인 표시 판결의 효력
만약 위 소송에서 피고 D가 소송계속 중 상속인으로 처와 아들 1명을 남기고 사망하였으나, 법원이 이를 알지 못한 채 피고를 D로 표시한 판결을 선고하였고, 그 판결문이 소송대리인 D1에게 송달되었다면 위 판결의 효력이 상속인들에게 미치는지 여부와 상소기간이 진행되는지 여부를 각 논거와 함께 서술하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제4편 변론과 소송행위 사례 10 소송절차의 중단에 10-7로 실려 있습니다.
3
검토 대상30점설문 3 · 폭리행위·의사무능력 항변과 채무부존재확인 반소
E 측은 본소에 대한 항변 및 반소청구원인으로 C와 E 사이의 연대보증계약은 주위적으로 폭리행위여서 무효라고 주장하고, 예비적으로 의사무능력자의 행위여서 무효라고 주장하였다. E 측의 위 각 주장이 받아들여질 수 있는지 여부를 논거와 함께 서술하고, C의 본소와 E의 반소의 각 결론[각하, 청구전부인용, 청구일부인용(일부 인용되는 경우 그 구체적인 금액 또는 내용을 기재할 것), 청구기각]을 그 논거와 함께 서술하시오.
출처: 제2회 변호사시험(2013) 민사법 사례형 제1문의 2(법무부). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 같은 시험의 제1문의 1은 제5편 사례 2-11·제2편 4-2·제4편 1-12에 있고, 제1문의 2의 설문 1은 사례집에 실려 있지 않습니다.
사례형 · 폭리행위·의사무능력 항변과 채무부존재확인 반소 · 설문 3 (30점)
〔변호사시험 제2회(2013) 제1문의 2〕 - 설문 3.
1
당사자 관계와 두 항변
본소 · 반소의 결론보증계약의 당사자 관계
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2009. 3. 1.경
등록 지적장애인 E(38세)가 A 회사의 1억 원 차용에 연대보증 — C는 E의 지적장애를 모름→ E는 연대보증의 의미·효과를 전혀 모름 · B의 설명(조카라 보증)만 들음
2012. 8. 1.
C가 D·E를 상대로 연대보증채무 이행청구(본소)→ E는 2012. 11. 3. 금치산선고 → 법정대리인 E1이 친족회 동의를 얻어 응소
소송 중
E 측: 주위적으로 폭리행위 무효, 예비적으로 의사무능력 무효 주장 + 같은 채무 전부의 부존재확인 반소 설문 3→ 폭리행위 ✗(무상 보증 · 폭리의사 ✗) · 의사무능력 ○ → 본소 기각 · 반소는 반소의 이익 ✗ → 각하
3
설문의 쟁점 구조
E 측의 두 무효 주장은 받아들여지는가, 그리고 C의 본소와 E의 반소의 결론은 무엇인가 30점
쟁점 ①폭리행위 항변
전제 사실제104조는 급부와 반대급부의 현저한 불균형을 요하는데, 증여처럼 대가관계 없는 행위는 공정성을 논할 성질이 아니다(99다56833 [1])
전제 사실C는 E의 지적장애를 몰랐으므로 폭리의사도 없다
물음주위적 항변은→ 이유 없다
쟁점 ②의사무능력 항변
전제 사실특별한 법률적 의미·효과가 있는 행위는 그 의미·효과까지 이해해야 의사능력이 있다(2006다29358)
전제 사실38세 등록 지적장애인이 1억 원 채무를 연대보증 — 의미·효과를 전혀 모름
물음예비적 항변은→ 이유 있다 → 본소 기각
쟁점 ③반소의 이익
전제 사실이행의 소에 대하여 같은 채권의 부존재확인을 구하는 반소는 실질적으로 본소 기각을 구하는 데 그친다(2005다40709)
전제 사실E의 반소는 본소청구 금액 전부의 부존재확인이다
물음결론은→ 본소 기각 · 반소 각하
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
E를 「연대보증의 의미·효과를 전혀 모르는 등록 지적장애인(38세)」으로 정했다. 원형 판결(2006다29358 — 지능지수 58, 38세 정신지체 3급 장애인의 연대보증)을 그대로 옮긴 설정이다 → 의사무능력 무효.
b
C는 E의 지적장애를 「모른 채」 체결하였다고 적었다. 의사무능력 무효는 상대방의 선의와 무관하다는 점, 그리고 폭리행위의 주관적 요건(폭리의사)이 없다는 점을 동시에 묻는 장치다.
c
E의 금치산선고를 계약 뒤(2012. 11. 3.)에 두었다. 선고에는 소급효가 없으므로 계약 당시의 실제 의사능력으로 무효 여부를 가린다(원문 해설 각주).
d
반소의 내용을 「본소청구 금액 전부」의 부존재확인으로 정했다. 본소 기각을 구하는 것 이상의 적극적 내용이 없는 반소 → 반소의 이익 부정(각하)을 끌어내는 장치다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 폭리행위·의사무능력 항변과 채무부존재확인 반소 · 설문 3 (30점)
〔변호사시험 제2회(2013) 제1문의 2〕 - 설문 3. 리딩판례
이행의 본소에 대한 같은 채권의 부존재확인 반소를 부적법하다고 한 판결, 무상행위에는 제104조가 적용되지 않는다는 판결, 지적장애인의 연대보증을 의사무능력으로 무효라고 한 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 폭리행위
대가관계 없는 행위는 제104조의 대상이 아님
민법 제104조의 현저히 공정을 잃은 법률행위는 자기의 급부에 비하여 현저하게 균형을 잃은 반대급부를 하게 하는 행위이므로, 증여계약과 같이 대가관계 없이 일방적인 급부를 하는 법률행위는 공정성 여부를 논의할 수 있는 성질이 아니다.
99다56833 [1]
쟁점 ② · 의사무능력
법률적 의미·효과까지 이해해야 — 무효
특별한 법률적 의미나 효과가 부여된 법률행위는 그 의미·효과까지 이해할 수 있어야 의사능력이 인정되고, 의사능력은 구체적 법률행위와 관련하여 개별적으로 판단한다. 의사무능력자의 무효 주장은 원칙적으로 신의칙에 반하지 않는다.
2006다29358(이유) · 2004다51627 [2]
쟁점 ③ · 반소
같은 채무의 부존재확인 반소는 반소의 이익 ✗
반소청구에 본소청구의 기각을 구하는 것 이상의 적극적 내용이 포함되어 있지 않으면 반소의 이익이 없고, 이행의 소에 대하여 동일 채권에 관한 채무부존재확인의 반소를 제기하는 것은 부적법하다.
2005다40709, 40716 · 대비 2010다2428, 2435 [1]
쟁점 ①·②·③
두 무효 항변과 반소의 이익
민법 제104조 · 민사소송법 제269조리딩대법원 2007. 4. 13. 선고 2005다40709, 40716 판결[대여금]
반소청구에 본소청구의 기각을 구하는 것 이상의 적극적 내용이 포함되어 있지 않다면 반소청구로서의 이익이 없고, 어떤 채권에 기한 이행의 소에 대하여 동일 채권에 관한 채무부존재확인의 반소를 제기하는 것은 그 청구의 내용이 실질적으로 본소청구의 기각을 구하는 데 그치는 것이므로 부적법하다.
·원문 해설 법리 ❸과 적용 ② ㉡이 인용한 판결이다. 반소도 독립된 소이므로 소의 이익이 있어야 하고, 이행의 본소에 대한 같은 채권의 부존재확인 반소는 그 이익이 없다고 하였다.
·본소가 기각되면 같은 채무의 부존재가 기판력으로 확정되므로, 확인의 반소로 얻을 것이 없다.
→E의 반소는 본소청구 금액 전부에 관한 연대보증채무의 부존재확인이다 → 본소 기각을 구하는 것 이상의 적극적 내용이 없다 → 본안 심리 없이 각하한다.
참조조문 민사소송법 제250조, 제269조 · 참조판례 대법원 1964. 12. 22. 선고 64다903, 904 판결 · 판결요지 전문
동지대법원 2000. 2. 11. 선고 99다56833 판결[대여금등]
[1] 민법 제104조가 규정하는 현저히 공정을 잃은 법률행위라 함은 자기의 급부에 비하여 현저하게 균형을 잃은 반대급부를 하게 하여 부당한 재산적 이익을 얻는 행위를 의미하는 것이므로, 증여계약과 같이 아무런 대가관계 없이 당사자 일방이 상대방에게 일방적인 급부를 하는 법률행위는 그 공정성 여부를 논의할 수 있는 성질의 법률행위가 아니다. …
·원문 해설 법리 ❶이 인용한 판결이다. 요지는 증여계약과 같은 일방적 급부행위에 관한 것이고, 대가관계 없는 보증계약에 같은 법리를 적용하는 것은 원문 해설의 정리다.
·현저한 불균형이라는 객관적 요건이 개념상 성립할 수 없다는 논거이므로 주관적 요건(폭리의사)을 따질 것도 없이 항변이 배척된다(원문 해설 각주).
→E는 C로부터 아무 대가도 받지 않고 A 회사의 채무를 보증하였다 → 급부와 반대급부의 불균형을 논할 수 없다 → 폭리행위 항변은 이유 없다. C가 지적장애를 몰라 폭리의사도 없다.
참조조문 [1] 민법 제104조 · 참조판례 [1] 대법원 1993. 3. 23. 선고 92다52238 판결(공1993상, 1279), 대법원 1993. 7. 16. 선고 92다41528, 41535 판결(공1993하, 2283), 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다6409 판결(공1993하, 3173), 대법원 1997. 3. 11. 선고 96다49650 판결(공1997상, 1064) · 판결요지 [1] 전문
동지대법원 2006. 9. 22. 선고 2006다29358 판결[구상금등]
1. 의사능력이란 자신의 행위의 의미나 결과를 정상적인 인식력과 예기력을 바탕으로 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력 내지는 지능을 말하는바, 특히 어떤 법률행위가 그 일상적인 의미만을 이해하여서는 알기 어려운 특별한 법률적인 의미나 효과가 부여되어 있는 경우 의사능력이 인정되기 위하여는 그 행위의 일상적인 의미뿐만 아니라 법률적인 의미나 효과에 대하여도 이해할 수 있을 것을 요한다고 보아야 하고, 의사능력의 유무는 구체적인 법률행위와 관련하여 개별적으로 판단되어야 할 것이다(…). … 3. 나. … 위 피고가 위 연대보증계약 당시 그 계약의 법률적 의미와 효과를 이해할 수 있는 의사능력을 갖추고 있었다고는 볼 수 없고, 따라서 이러한 계약은 의사능력을 흠결한 상태에서 체결된 것으로서 무효라고 보아야 할 것이다.
·원문 해설 법리 ❷의 의사능력 법리에 대응하는 판결로, 이 설문의 원형이다(보강). 국가법령정보센터에 판결요지가 없어 판시사항 [1]·[2]에 대응하는 판결 이유 1.과 3. 나.를 옮겼다.
·지능지수 58인 38세 정신지체 3급 장애인이 2,000만 원이 넘는 채무를 연대보증한 사안이다. 원심은 자필 서명과 인감증명서 제출 등을 들어 의사능력을 인정하였으나, 대법원은 이를 파기하였다 — 원문 해설의 「자필 서명이나 피상적 언행만으로 인정할 수 없다」가 여기서 나온다.
→등록 지적장애인 E(38세)가 1억 원의 연대보증을 하면서 그 법률적 의미와 효과를 이해하지 못하였다 → 의사무능력으로 무효 → C의 선의와 관계없이 C의 본소 청구는 기각된다.
참조조문 [1] 민법 제9조, 제13조 / [2] 민법 제9조, 제13조 · 참조판례 [1] 대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다10113 판결(공2002하, 2675) · 판결요지 미수록(이유 1. · 3. 나. 발췌)
동지대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다51627 판결[배당이의]
[2] 의사무능력자가 사실상의 후견인이었던 아버지의 보조를 받아 자신의 명의로 대출계약을 체결하고 자신 소유의 부동산에 관하여 근저당권을 설정한 후, 의사무능력자의 여동생이 특별대리인으로 선임되어 위 대출계약 및 근저당권설정계약의 효력을 부인하는 경우에, 이러한 무효 주장이 거래관계에 있는 당사자의 신뢰를 배신하고 정의의 관념에 반하는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한, 의사무능력자에 의하여 행하여진 법률행위의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 반하여 허용되지 않는다고 할 수 없다.
·원문 해설 법리 ❷의 「의사무능력자 측의 무효 주장도 신의칙에 반하지 아니한다」에 대응하는 판결이다(보강).
·무효 주장이 거래상대방의 신뢰를 배신하고 정의 관념에 반하는 「예외적인 경우」에만 신의칙으로 막힌다 — 이 사안에서는 그런 사정이 없다.
→E1이 법정대리인으로서 E의 연대보증 무효를 주장하는 것은 신의칙에 반하지 않는다 → 의사무능력 항변은 받아들여진다.
참조조문 [2] 민법 제2조, 제12조, 제13조(구법) · 참조판례 [2] 대법원 1993. 12. 24. 선고 93다42603 판결(공1994상, 503) · 판결요지 [2] 전문
대비대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다2428, 2435 판결[채무부존재확인·손해배상(자)]
[1] 소송요건을 구비하여 적법하게 제기된 본소가 그 후에 상대방이 제기한 반소로 인하여 소송요건에 흠결이 생겨 다시 부적법하게 되는 것은 아니므로, 원고가 피고에 대하여 손해배상채무의 부존재확인을 구할 이익이 있어 본소로 그 확인을 구하였다면, 피고가 그 후에 그 손해배상채무의 이행을 구하는 반소를 제기하였다 하더라도 그러한 사정만으로 본소청구에 대한 확인의 이익이 소멸하여 본소가 부적법하게 된다고 볼 수는 없다. …
·원문 해설 각주가 드는 판결이다. 채무부존재확인의 본소가 먼저 있고 이행의 반소가 뒤에 온 경우에는 본소의 확인의 이익이 소멸하지 않는다고 하였다.
·이행의 본소가 먼저 있는 이 사안(2005다40709)과 결론이 반대다 — 판단 기준은 반소청구에 본소 기각을 구하는 것 이상의 적극적 내용이 있는지다(원문 해설 각주).
→이 사안은 C의 이행 본소가 먼저이고 E의 부존재확인 반소가 뒤다 → 2010다2428의 경우와 반대로 반소가 부적법하다.
참조조문 [1] 민사소송법 제250조 · 참조판례 [1] 대법원 1999. 6. 8. 선고 99다17401, 17418 판결(공1999하, 1341) · 판결요지 [1] 발췌
보충
금치산선고와 의사무능력
선고는 소급하지 않는다
·계약 뒤에 금치산선고를 받았더라도 선고에는 소급효가 없으므로 무효 여부는 행위 당시의 실제 의사능력으로 가린다. 의사무능력은 절대적 무효여서 취소의 추인이나 제척기간이 적용되지 않는다(원문 해설 각주).
·다만 의사능력을 회복한 뒤 무효임을 알고 추인하면 민법 제139조 단서에 따라 새로운 법률행위를 한 것으로 볼 수 있다(원문 해설 각주).
·금치산·친족회 제도는 2013. 7. 1. 시행 개정 민법으로 폐지되고 성년후견 제도로 바뀌었으나 이 사안의 결론에는 영향이 없다(원문 해설 각주).
→폭리행위 항변은 대가관계 없는 보증계약이라 불공정성을 평가할 수 없고 C에게 폭리의사도 없어 이유 없고, 의사무능력 항변은 이유 있다. 따라서 법원은 C의 본소 청구를 기각하고, 같은 채무의 부존재확인을 구하는 E의 반소는 반소의 이익이 없어 각하한다.
조문
함께 볼 규정
민법 제104조불공정한 법률행위 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위는 무효로 한다.
민법 제428조보증채무의 내용 ①보증인은 주채무자가 이행하지 아니하는 채무를 이행할 의무가 있다.
민법 제139조무효행위의 추인 무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 아니한다. 그러나 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위로 본다.
민사소송법 제269조반소 ①피고는 소송절차를 현저히 지연시키지 아니하는 경우에만 변론을 종결할 때까지 본소가 계속된 법원에 반소를 제기할 수 있다. 다만, 소송의 목적이 된 청구가 다른 법원의 관할에 전속되지 아니하고 본소의 청구 또는 방어의 방법과 서로 관련이 있어야 한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민법 제428조·민사소송법 제269조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사시험 제2회(2013) 제1문의 2〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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