같은 문제의 다른 설문 · 〔변리사 제59회(2022) 제2문〕 — 이 글은 설문 1입니다.
설문 2 (5-8)
설문 2 (5-8)
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기출 원문 · 전체본
〔변리사 제59회(2022) 제2문〕
제2문의 기초사실과 물음 두 개를 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 각 물음은 서로 독립적입니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실
주차장 진출입로의 펜스와 점유회수의 소
설문 1 · 2 (총 20점)○甲이 정당한 이유 없이 X 토지(이 사건 토지)를 자기 소유 건물의 주차장 진출입로로 수년간 사용 중, 그 소유자라고 주장하는 乙이 이 사건 토지 부분에 펜스(이 사건 펜스)를 설치해 甲의 주차장 출입을 막음.
○甲, 제1심 법원에 乙이 펜스 설치로 점유를 침탈하였다는 이유로 점유물반환청구권에 기해 乙 상대 이 사건 펜스 제거와 이 사건 토지 인도 청구.
(다음 각 물음은 독립적임)
제2문
문 제
배점 20점1
검토 대상10점설문 1 · 본소 · 반소 각하에 원고만 항소한 경우 예비적 반소
乙은 甲의 청구가 인용될 경우에 대비하여 반소로써 소유권에 기하여 이 사건 토지의 인도를 청구하였는데, 제1심 법원은 본소와 반소 모두 부적법하다는 이유로 각하하였다. 이에 甲만이 항소하였는데, 항소심 법원은 적법하게 甲의 청구를 인용하면서 乙의 반소에 대해서는 항소하지 않았다는 이유로 판단하지 않았다. 항소심 법원의 판단이 타당한지에 대하여 설명하시오. (10점)
2
10점설문 2 · 항소심에서 제기한 본권에 기한 예비적 반소
제1심 법원이 甲의 청구를 인용하였는데 이에 대하여 乙은 즉각 항소하면서, 甲의 청구가 인용될 경우에 대비하여 반소로써 소유권에 기하여 이 사건 토지의 인도를 청구하였다. 乙의 반소가 적법한지 여부를 검토하시오. (10점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제8편 병합소송 사례 5 반소에 5-8로 실려 있습니다.
출처: 2022년도 제59회 변리사 국가자격 제2차시험 민사소송법 제2문(한국산업인력공단). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 기초사실은 대법원 2021. 2. 4. 선고 2019다202795, 202801 판결, 설문 1은 대법원 2006. 6. 29. 선고 2006다19061, 19078 판결의 사안을 바탕으로 한 것입니다. 같은 시험의 제1문은 제6편 사례 6-15·6-16·7-7, 제4문은 제2편 사례 3-1·제4편 10-18에 있습니다.
사례형 · 반소 · 설문 1 (10점)
〔변리사 제59회(2022) 제2문〕 - 설문 1.
1
예비적 반소와 심급의 흐름
심급 순본소와 甲의 항소예비적 반소와 판단 누락심급의 흐름
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실침탈
乙이 甲이 진출입로로 쓰던 X 토지에 펜스를 설치해 출입을 막음→ 甲은 점유를 침탈당했다며 점유물반환청구권(민법 제204조)에 기해 펜스 제거 · 토지 인도 청구
제1심
乙이 본소 인용에 대비해 소유권에 기한 토지 인도의 예비적 반소 제기→ 예비적 반소는 본소청구의 인용을 정지조건으로 한다
제1심 판결
본소와 반소를 모두 부적법 각하→ 본소를 배척한 이상 반소는 심판대상이 될 수 없고, 반소 각하 판단은 효력이 없다(2006다19061)
항소
甲만 항소 · 乙은 항소하지 않음→ 상소불가분의 원칙에 따라 원심판결 전부(반소 포함)가 이심된다
항소심
甲의 청구를 인용하면서 乙이 항소하지 않았다는 이유로 반소는 판단하지 않음 설문 1→ 본소 인용으로 조건 성취 → 반소가 심판대상 → 판단하지 않은 것은 위법
3
설문의 쟁점 구조
乙이 항소하지 않았다는 이유로 예비적 반소를 판단하지 않은 항소심의 판단은 타당한가 10점
쟁점 ①제1심 반소 각하의 효력과 이심
전제 사실제1심은 본소를 각하하면서 예비적 반소도 각하
전제 사실甲만 항소하고 乙은 항소하지 않음
물음반소는 항소심에 올라가는가→ 반소 각하는 효력 ✗ · 상소불가분 → 이심 ○
쟁점 ②항소심의 판단의무
전제 사실항소심은 적법하게 甲의 청구를 인용
전제 사실반소는 乙이 항소하지 않았다며 판단하지 않음
물음항소심의 판단은 타당한가→ 조건 성취 → 반소 판단 필요 → 타당하지 않다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
乙의 반소는 「甲의 청구가 인용될 경우에 대비」한 것이다. 예비적 반소 — 본소 인용을 정지조건으로 한다는 성질에서 모든 결론이 나온다.
b
제1심이 본소와 반소를 「모두 각하」했다. 본소를 배척한 이상 반소는 심판대상이 아니므로 반소 각하 판단은 효력이 없다(2006다19061). 사안은 이 판결과 같다.
c
「甲만이 항소」했다. 상소불가분의 원칙에 따른 이심의 범위와, 乙에게 항소할 이익이 없음을 쓰게 한다.
d
항소심은 「적법하게」 甲의 청구를 인용했다. 본소 인용이 적법하다는 전제로 조건 성취를 확정하는 장치다.
e
반소를 「항소하지 않았다는 이유로」 판단하지 않았다(10점). 이심의 범위와 심판의 범위를 구별하고 판단 누락의 위법을 지적해야 한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 예비적 반소의 이심 · 설문 1 (10점)
〔변리사 제59회(2022) 제2문〕 - 설문 1. 리딩판례
이 문제의 원형인 2006다19061을 중심으로, 조건부 청구의 이심을 밝힌 98다22253 전원합의체 판결과 조건이 성취되지 않은 반대 국면의 91다1615를 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 효력
본소를 배척한 제1심의 반소 판단은 효력 ✗
예비적 반소는 본소청구가 인용될 것을 조건으로 심판을 구하는 것이어서, 제1심이 본소청구를 배척한 이상 제1심의 심판대상이 될 수 없고 그에 대한 판단은 효력이 없다.
2006다19061 · 98다22253 전합
쟁점 ② · 판단의무
항소심이 본소를 인용하면 예비적 반소를 판단하여야
피고가 제1심에서 각하된 반소에 대하여 항소하지 않았다는 사유만으로 예비적 반소가 항소심의 심판대상에서 빠지지 않는다. 항소심이 본소청구를 인용한 이상 예비적 반소청구를 판단하여야 한다.
2006다19061 · 민사소송법 제407조
대비
본소를 기각하면 조건 불성취 — 반소 판단 불요
피고가 본소 인용에 대비하여 조건부로 반소를 제기한 경우, 원심이 본소청구를 기각한 이상 반소청구를 판단하지 않은 것은 정당하고 이에 대한 상고는 대상이 없어 부적법하다.
91다1615
계보
판례의 흐름
조건 불성취 → 이심 구조 → 조건 성취 시 판단의무1991. 6. 25.
91다1615
본소 기각 → 반소 판단 불요
2000. 11. 16.
98다22253
전합 · 예비적 청구의 이심
2006. 6. 29.
2006다19061
본소 인용 → 예비적 반소 판단
쟁점 ①·②
예비적 반소의 이심과 판단의무
민사소송법 제269조 · 제407조 · 제415조리딩대법원 2006. 6. 29. 선고 2006다19061, 19078 판결[동의절차이행]
피고의 예비적 반소는 본소청구가 인용될 것을 조건으로 심판을 구하는 것으로서 제1심이 원고의 본소청구를 배척한 이상 피고의 예비적 반소는 제1심의 심판대상이 될 수 없는 것이고, 이와 같이 심판대상이 될 수 없는 소에 대하여 제1심이 판단하였다고 하더라도 그 효력이 없다고 할 것이므로, 피고가 제1심에서 각하된 반소에 대하여 항소를 하지 아니하였다는 사유만으로 이 사건 예비적 반소가 원심의 심판대상으로 될 수 없는 것은 아니라고 할 것이고, 따라서 원심으로서는 원고의 항소를 받아들여 원고의 본소청구를 인용한 이상 피고의 예비적 반소청구를 심판대상으로 삼아 이를 판단하였어야 한다.
·원문 해설 각주가 드는 판결로, 이 문제의 원형이다. 이유 2.에 따르면 제1심은 소의 이익이 없다며 본소와 예비적 반소를 모두 각하하였고, 원심은 원고만 항소하였다며 심판범위를 본소로 한정해 반소를 판단하지 않았다. 대법원은 원심판결 중 반소 부분을 파기 · 환송하였다.
·요지의 「배척」에는 이 사안처럼 본소를 각하한 경우가 포함된다.
→제1심의 반소 각하는 효력이 없고, 甲만 항소하였어도 반소는 이심되었다 → 항소심이 본소를 인용한 이상 乙의 예비적 반소를 판단했어야 한다 → 항소심의 판단은 타당하지 않다.
참조조문 민사소송법 제253조, 제407조 · 참조판례 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다22253 전원합의체 판결 · 판결요지 전문
동지대법원 2000. 11. 16. 선고 98다22253 전원합의체 판결[근저당권설정등기회복]
[1] 청구의 예비적 병합이란 병합된 수개의 청구 중 주위적 청구(제1차 청구)가 인용되지 않을 것에 대비하여 그 인용을 해제조건으로 예비적 청구(제2차 청구)에 관하여 심판을 구하는 병합형태로서, 이와 같은 예비적 병합의 경우에는 원고가 붙인 순위에 따라 심판하여야 하며 주위적 청구를 배척할 때에는 예비적 청구에 대하여 심판하여야 하나 주위적 청구를 인용할 때에는 다음 순위인 예비적 청구에 대하여 심판할 필요가 없는 것이므로, 주위적 청구를 인용하는 판결은 전부판결로서 이러한 판결에 대하여 피고가 항소하면 제1심에서 심판을 받지 않은 다음 순위의 예비적 청구도 모두 이심되고 항소심이 제1심에서 인용되었던 주위적 청구를 배척할 때에는 다음 순위의 예비적 청구에 관하여 심판을 하여야 하는 것이다.
·2006다19061이 참조판례로 드는 전원합의체 판결이다. 원고의 청구의 예비적 병합에 관한 것이지만, 조건부 청구는 불복하지 않았어도 이심되고 조건이 성취되면 상소심이 심판해야 한다는 같은 구조를 보여 준다(보강).
→乙의 예비적 반소도 본소와 한 판결 안에 불가분적으로 결합되어 있다 → 甲의 항소로 함께 이심되고, 항소심에서 조건(본소 인용)이 성취되면 심판하여야 한다.
참조조문 [1] 민사소송법 제230조, 제377조(각 구법) · 판결요지 [1] 전문
대비대법원 1991. 6. 25. 선고 91다1615, 91다1622 판결[소유권보존등기말소등]
가. 피고가 원고의 본소청구가 인용될 경우를 대비하여 조건부로 반소를 제기한 경우 원심이 원고의 본소청구를 기각한 이상 반소청구에 관하여 판단하지 아니한 것은 정당하다.
나. 위 "가"항의 경우 피고의 이에 대한 상고는 그 대상이 없어 부적법하다.
나. 위 "가"항의 경우 피고의 이에 대한 상고는 그 대상이 없어 부적법하다.
·조건이 성취되지 않은 반대 국면이다. 본소가 기각되면 예비적 반소는 심판대상이 되지 않으므로 판단하지 않는 것이 옳고, 그 부분에 대한 피고의 상고는 대상이 없어 각하되었다(보강).
→이 사안은 항소심이 본소를 「인용」하였으므로 조건이 성취되었다 → 91다1615와 결론이 반대가 된다.
참조조문 가. 민사소송법 제242조(구법) / 나. 제392조(구법) · 판결요지 전문
보충
이심의 범위와 심판의 범위
예비적 반소는 조건 성취로 심판범위에 들어온다
·「효력이 없다」는 것은 그 부분 판결이 존재하지 않는 것과 같다는 뜻이어서 따로 확정되거나 기판력이 생기지 않는다. 본소 각하만으로 반소의 소송계속이 소급하여 소멸하는 것도 아니다(원문 해설 각주).
·이심은 원심판결 전부에 미치지만 심판의 범위는 불복의 범위에 한정되는 것이 원칙이고, 예비적 반소는 조건의 성취로 비로소 심판의 범위에 편입된다(원문 해설 각주).
·乙은 본소 각하로 실질적으로 승소한 자여서 반소 각하 부분에 항소할 이익이 없다. 항소하지 않았다는 사정으로 반소를 심판에서 뺄 수 없는 이유다.
·조건의 성취로 새로 심판대상이 된 반소를 판단하는 것은 항소인 甲에 대한 불이익변경이 아니라 피고의 조건부 청구에 대한 응답이므로 제415조와 충돌하지 않는다(원문 해설 각주).
→본소를 인용한 이상 항소심은 乙의 예비적 반소의 당부를 판단하였어야 한다. 乙이 항소하지 않았다는 이유로 판단하지 않은 항소심의 판단은 타당하지 않다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제269조반소 ①피고는 소송절차를 현저히 지연시키지 아니하는 경우에만 변론을 종결할 때까지 본소가 계속된 법원에 반소를 제기할 수 있다. …
민사소송법 제407조변론의 범위 ①변론은 당사자가 제1심 판결의 변경을 청구하는 한도안에서 한다.
민사소송법 제415조항소를 받아들이는 범위 제1심 판결은 그 불복의 한도안에서 바꿀 수 있다. 다만, 상계에 관한 주장을 인정한 때에는 그러하지 아니하다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(제269조는 제1항 본문, 제407조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변리사 제59회(2022) 제2문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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