같은 문제의 다른 설문 · 〔변리사 제59회(2022) 제2문〕 — 이 글은 설문 2입니다.
설문 1 (5-11)
설문 1 (5-11)
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기출 원문 · 전체본
〔변리사 제59회(2022) 제2문〕
제2문의 기초사실과 물음 두 개를 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 각 물음은 서로 독립적입니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실
주차장 진출입로의 펜스와 점유회수의 소
설문 1 · 2 (총 20점)○甲이 정당한 이유 없이 X 토지(이 사건 토지)를 자기 소유 건물의 주차장 진출입로로 수년간 사용 중, 그 소유자라고 주장하는 乙이 이 사건 토지 부분에 펜스(이 사건 펜스)를 설치해 甲의 주차장 출입을 막음.
○甲, 제1심 법원에 乙이 펜스 설치로 점유를 침탈하였다는 이유로 점유물반환청구권에 기해 乙 상대 이 사건 펜스 제거와 이 사건 토지 인도 청구.
(다음 각 물음은 독립적임)
제2문
문 제
배점 20점1
10점설문 1 · 본소 · 반소 각하에 원고만 항소한 경우 예비적 반소
乙은 甲의 청구가 인용될 경우에 대비하여 반소로써 소유권에 기하여 이 사건 토지의 인도를 청구하였는데, 제1심 법원은 본소와 반소 모두 부적법하다는 이유로 각하하였다. 이에 甲만이 항소하였는데, 항소심 법원은 적법하게 甲의 청구를 인용하면서 乙의 반소에 대해서는 항소하지 않았다는 이유로 판단하지 않았다. 항소심 법원의 판단이 타당한지에 대하여 설명하시오. (10점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제8편 병합소송 사례 5 반소에 5-11로 실려 있습니다.
2
검토 대상10점설문 2 · 항소심에서 제기한 본권에 기한 예비적 반소
제1심 법원이 甲의 청구를 인용하였는데 이에 대하여 乙은 즉각 항소하면서, 甲의 청구가 인용될 경우에 대비하여 반소로써 소유권에 기하여 이 사건 토지의 인도를 청구하였다. 乙의 반소가 적법한지 여부를 검토하시오. (10점)
출처: 2022년도 제59회 변리사 국가자격 제2차시험 민사소송법 제2문(한국산업인력공단). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 기초사실은 대법원 2021. 2. 4. 선고 2019다202795, 202801 판결, 설문 1은 대법원 2006. 6. 29. 선고 2006다19061, 19078 판결의 사안을 바탕으로 한 것입니다. 같은 시험의 제1문은 제6편 사례 6-15·6-16·7-7, 제4문은 제2편 사례 3-1·제4편 10-18에 있습니다.
사례형 · 반소 · 설문 2 (10점)
〔변리사 제59회(2022) 제2문〕 - 설문 2.
1
점유의 소와 본권 반소
항소심 기준점유회수 본소항소심 반소의 요건본권 반소의 허용
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실침탈
乙이 펜스를 설치해 甲의 주차장 출입을 막음→ 甲은 점유권에 기해, 乙은 소유권을 주장한다 — 점유의 소와 본권의 소가 부딪친다
제1심
甲의 점유회수 청구(펜스 제거 · 토지 인도) 인용→ 점유권에 기인한 소는 본권에 관한 이유로 재판하지 못한다(민법 제208조 제2항)
항소심
乙이 즉시 항소하면서 본소 인용에 대비해 소유권에 기한 토지 인도의 예비적 반소 설문 2→ 본권 반소 자체는 허용되나 항소심 반소이므로 제412조의 요건을 갖추어야 한다
3
설문의 쟁점 구조
乙이 항소심에서 제기한 소유권에 기한 예비적 반소는 적법한가 10점
쟁점 ①점유의 소에 대한 본권 반소
전제 사실甲의 본소는 점유회수, 乙의 반소는 소유권에 기한 인도
전제 사실민법 제208조 제2항은 본권에 관한 이유로 재판하지 못한다고 한다
물음본권에 기한 반소가 허용되는가→ 항변은 ✗, 반소는 ○ · 모두 인용 가능
쟁점 ②항소심 반소와 심급이익
전제 사실반소는 항소심에서 처음 제기되었다
전제 사실점유의 소에서는 소유권 귀속이 충분히 심리되지 않았을 수 있다
물음甲의 동의 없이 적법한가→ 동의 · 동의간주 또는 심급이익 침해 우려 ✗여야 적법
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
甲은 「정당한 이유 없이」 토지를 쓰고 있었다. 본권이 없어도 점유회수는 가능하다는 점(민법 제204조 · 제208조)과 본권자 乙의 반소를 대비시키는 장치다.
b
乙은 「펜스를 설치해」 출입을 막았다. 자력구제에 의한 점유 침탈이다. 원형 판결(2019다202795)의 사실관계 그대로다.
c
乙은 제1심 판결 뒤 「즉각 항소하면서」 반소를 냈다. 항소심 반소 — 제412조의 동의 또는 심급이익 요건을 묻는다.
d
반소는 「甲의 청구가 인용될 경우에 대비」한 것이다. 예비적 반소다. 양 청구가 모두 이유 있으면 모두 인용된다(2019다202795 [1]).
e
물음이 「반소가 적법한지」다(10점). 제208조 ②와의 관계 → 상호관련성 → 항소심 반소의 요건 순으로 답하고, 결론은 조건부로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 본권에 기한 예비적 반소 · 설문 2 (10점)
〔변리사 제59회(2022) 제2문〕 - 설문 2. 리딩판례
이 문제 기초사실의 원형인 2019다202795로 점유의 소에 대한 본권 반소를 보고, 항소심 반소의 요건인 「심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우」를 2005다20064로 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 제208조
본권은 항변으로 ✗, 예비적 반소로는 ○
점유권에 기인한 소는 본권에 관한 이유로 재판하지 못하므로 본권 주장으로 점유회수를 배척할 수 없다. 그러나 본권자가 본소 인용에 대비하여 본권에 기한 예비적 반소를 제기하고 양 청구가 모두 이유 있으면 법원은 본소와 반소를 모두 인용하여야 한다.
2019다202795 [1] · 민법 제208조
쟁점 ① · 집행
본소 집행 뒤 반소 집행
점유회수의 본소와 소유권에 기한 예비적 반소가 모두 인용 · 확정되면 점유자가 먼저 본소로 점유를 회복하고, 본권자는 그 뒤에 반소 판결로 집행할 수 있다. 반소청구는 본소의 의무 실현을 정지조건으로 한다.
2019다202795 [2]
쟁점 ② · 항소심 반소
심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우의 뜻
반소청구의 기초를 이루는 실질적인 쟁점이 제1심에서 본소의 청구원인 또는 방어방법과 관련하여 충분히 심리되어 상대방에게 제1심에서의 심급의 이익을 잃게 할 염려가 없는 경우를 말한다.
2005다20064 · 민사소송법 제412조 제1항
쟁점 ①·②
본권에 기한 예비적 반소와 항소심 반소
민법 제208조 · 민사소송법 제412조리딩대법원 2021. 2. 4. 선고 2019다202795, 202801 판결[소유권이전등기ㆍ토지인도]
[1] … 점유권에 기인한 소와 본권에 기인한 소는 서로 영향을 미치지 아니하고, 점유권에 기인한 소는 본권에 관한 이유로 재판하지 못하므로 점유회수의 청구에 대하여 점유침탈자가 점유물에 대한 본권이 있다는 주장으로 점유회수를 배척할 수 없다(민법 제208조). 그러므로 점유권에 기한 본소에 대하여 본권자가 본소청구 인용에 대비하여 본권에 기한 예비적 반소를 제기하고 양 청구가 모두 이유 있는 경우, 법원은 점유권에 기한 본소와 본권에 기한 예비적 반소를 모두 인용해야 하고 점유권에 기한 본소를 본권에 관한 이유로 배척할 수 없다.
[2] 점유회수의 본소에 대하여 본권자가 소유권에 기한 인도를 구하는 반소를 제기하여 본소청구와 예비적 반소청구가 모두 인용되어 확정되면, 점유자가 본소 확정판결에 의하여 집행문을 부여받아 강제집행으로 물건의 점유를 회복할 수 있다. 본권자의 소유권에 기한 반소청구는 본소의 의무 실현을 정지조건으로 하므로, 본권자는 위 본소 집행 후 집행문을 부여받아 비로소 반소 확정판결에 따른 강제집행으로 물건의 점유를 회복할 수 있다. …
[2] 점유회수의 본소에 대하여 본권자가 소유권에 기한 인도를 구하는 반소를 제기하여 본소청구와 예비적 반소청구가 모두 인용되어 확정되면, 점유자가 본소 확정판결에 의하여 집행문을 부여받아 강제집행으로 물건의 점유를 회복할 수 있다. 본권자의 소유권에 기한 반소청구는 본소의 의무 실현을 정지조건으로 하므로, 본권자는 위 본소 집행 후 집행문을 부여받아 비로소 반소 확정판결에 따른 강제집행으로 물건의 점유를 회복할 수 있다. …
·원문 해설 각주가 드는 판결로, 이 문제 기초사실(주차장 진출입로 · 펜스)의 원형이다. 이유 1. 바.에 따르면 원고의 점유회수 청구(예비적)와 피고의 소유권에 기한 예비적 반소청구를 원심이 모두 인용하였고 대법원은 상고를 모두 기각하였다.
·이 판결은 점유의 소에 대한 본권 반소의 허용성과 집행 순서에 관한 것이다. 항소심 반소의 요건(제412조)은 2005다20064 등으로 판단한다.
→乙의 소유권에 기한 인도 청구는 본소 기각을 구하는 항변으로는 쓸 수 없지만 예비적 반소로는 제기할 수 있다 → 민법 제208조 제2항에 반하지 않고, 같은 토지의 인도를 목적으로 하여 상호관련성도 있다.
참조조문 [1] 민법 제192조, 제204조 제1항, 제208조, 제213조 / [2] 민법 제192조, 제204조 제1항, 제208조, 제213조, 민사집행법 제44조 · 판결요지 [1] 뒷부분 · [2] 앞부분 발췌
동지대법원 2005. 11. 24. 선고 2005다20064, 20071 판결[임대차기간확인등·차임지급청구]
민사소송법 제412조 제1항은 상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우 또는 상대방의 동의를 받은 경우 항소심에서 반소를 제기할 수 있다고 규정하고 있고, 여기서 ‘상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우’라 함은 반소청구의 기초를 이루는 실질적인 쟁점이 제1심에서 본소의 청구원인 또는 방어방법과 관련하여 충분히 심리되어 상대방에게 제1심에서의 심급의 이익을 잃게 할 염려가 없는 경우를 말한다.
·원문 해설 법리 ❷(「반소의 실질적 쟁점이 제1심에서 충분히 심리된 경우」)의 근거 판결이다(원문 해설에는 사건번호가 없어 보강).
→점유의 소는 본권에 관한 이유로 재판할 수 없으므로 제1심에서 토지 소유권의 귀속까지 충분히 심리되었다고 당연히 볼 수 없다 → 제1심의 심리 내용을 확인해 심급이익 침해 우려가 없을 때에만 甲의 동의 없이 적법하다.
참조조문 민사소송법 제412조 제1항 · 판결요지 전문
보충
두 단계로 나누어 판단한다
반소 자체의 허용성과 항소심 반소의 요건은 별개다
·민법 제208조의 취지는 자력구제를 금지하고 점유의 평온한 상태를 잠정적으로 보호하는 데 있을 뿐, 본권자가 별개의 청구로 권리를 실현하는 길까지 막지 않는다. 본권은 항변으로는 주장할 수 없어도 반소로는 주장할 수 있다(원문 해설 각주).
·항소심의 반소는 상대방의 동의를 얻어야 하나 심급의 이익을 해할 우려가 없으면 동의가 필요 없다(제412조 제1항). 상대방이 이의 없이 반소의 본안에 관하여 변론하면 동의한 것으로 본다(같은 조 제2항).
·점유의 소는 본권에 관한 이유로 재판할 수 없으므로, 본소에서 토지 소유권의 귀속까지 충분히 심리되었다고 당연히 볼 수는 없다. 예비적 반소라는 형식만으로 동의가 면제되지도 않는다(원문 해설 각주).
·양 청구가 모두 인용되면 甲이 먼저 본소 판결로 펜스를 제거하고 점유를 회복한 뒤, 乙이 반소 판결로 인도를 집행한다. 자력구제로 점유를 회복한 데 따른 결과다(2019다202795 [2]).
→乙의 본권에 기한 예비적 반소는 민법 제208조 제2항에 반하지 않고 상호관련성도 있다. 다만 항소심 반소이므로 甲의 동의 · 동의간주가 있거나 심급의 이익을 해할 우려가 없어야 적법하다.
조문
함께 볼 규정
민법 제208조점유의 소와 본권의 소와의 관계 ①점유권에 기인한 소와 본권에 기인한 소는 서로 영향을 미치지 아니한다. ②점유권에 기인한 소는 본권에 관한 이유로 재판하지 못한다.
민법 제204조점유의 회수 ①점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 및 손해의 배상을 청구할 수 있다.
민법 제213조소유물반환청구권 소유자는 그 소유에 속한 물건을 점유한 자에 대하여 반환을 청구할 수 있다. 그러나 점유자가 그 물건을 점유할 권리가 있는 때에는 반환을 거부할 수 있다.
민사소송법 제412조반소의 제기 ①반소는 상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우 또는 상대방의 동의를 받은 경우에 제기할 수 있다. ②상대방이 이의를 제기하지 아니하고 반소의 본안에 관하여 변론을 한 때에는 반소제기에 동의한 것으로 본다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민법 제204조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변리사 제59회(2022) 제2문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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