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설문 2 (5-3)
설문 2 (5-3)
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기출 원문 · 전체본
〔법무사 제26회(2020) 문 1〕
문 1의 기본적 사실관계와 물음 두 개를 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 각 추가된 사실관계는 서로 무관합니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기본적 사실관계
가집행선고부 1심판결 · 변제공탁 · 항소심의 일부 취소
설문 1 · 2 (총 20점)○甲이 乙 상대 1억 원 대여금지급청구의 소를 제기해 원고(甲)의 청구를 전부 인용하는 가집행선고부 1심판결이 선고됨.
○乙은 항소하면서 위 1심판결에 기한 판결인용금액 1억 원을 피공탁자를 甲으로 하여 변제공탁.
○항소심법원은 乙의 항소가 일부 이유 있다고 판단해 1심판결 중 4,000만 원 부분을 취소하고 甲의 청구를 기각하는 판결 선고.
(아래의 각 추가된 사실관계는 상호 무관하고, 견해의 대립이 있으면 대법원 판례에 따름)
문 1
문 제
배점 20점1
검토 대상10점설문 1 · 변제공탁금과 가지급물반환신청
[추가된 사실관계] 乙은 항소심 계속 중 항소심법원이 甲의 청구를 인용하는 금액을 초과하는 부분을 지급하라는 가지급물반환신청을 하였고, 현재까지 甲은 위 변제공탁금을 수령하지 않은 상태이다.
항소심법원이 甲의 청구를 인용하는 금액을 초과하는 부분(= 甲의 청구를 기각한 부분 = 4,000만 원)에 관한 위 가지급물반환신청이 인용될 수 있는지에 관한 결론과 그 이유를 기재하시오.
2
10점설문 2 · 대법원에 제기된 재심의 소와 재심관할
[추가된 사실관계] 乙은 위 항소심판결에 대하여 상고를 제기하였으나 상고심법원은 상고기각판결을 선고하였다. 그 후 乙은 위 항소심판결의 사실인정자료가 된 차용증이 위조되었음을 이유로 상고기각판결을 재심대상판결로 기재하여 대법원에 재심의 소를 제기하였다.
이 경우 재심관할법원이 적법한지에 관한 결론과 그 이유를 기재하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제7편 상소와 재심 사례 5 재심에 5-3으로 실려 있습니다.
출처: 제26회 법무사 제2차시험(2020) 민사소송법 문 1(법원행정처). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 설문 1은 대법원 2011. 9. 29. 선고 2011다17847 판결, 설문 2는 대법원 1994. 10. 15.자 94재다413 결정의 법리를 묻는 것입니다. 같은 시험의 문 2는 제3편 사례 6-14·6-15·제9편 8-9에 있습니다.
사례형 · 반소(가지급물반환신청) · 설문 1 (10점)
〔법무사 제26회(2020) 문 1〕 - 설문 1.
1
당사자 관계와 경과
시간 순(축척 아님)甲의 청구乙의 반환신청 · 미수령변제공탁
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실제1심
甲의 1억 원 대여금 청구 전부 인용 · 가집행선고→ 가집행에 기한 집행의 효력은 본안판결이나 가집행선고가 취소 · 변경될 것을 해제조건으로 한다
항소 · 공탁
乙이 항소하면서 판결인용금액 1억 원을 甲을 피공탁자로 하여 변제공탁→ 채무를 확정적으로 소멸시키는 공탁이 아니라 상소심에서 취소되는 것을 해제조건으로 한 공탁
반환신청
乙이 항소심 계속 중 인용액 초과 부분을 지급하라는 가지급물반환신청→ 가지급물반환신청은 소송 중의 소로서 예비적 반소의 성질을 가진다
항소심
1심판결 중 4,000만 원 부분을 취소하고 그 부분 청구 기각→ 본안판결이 바뀌는 한도에서 가집행선고가 실효된다(제215조 제1항)
현재
甲은 공탁금을 수령하지 않은 상태 설문 1→ 원고에게 이행된 것이 없으므로 4,000만 원 부분도 가지급물이 아니다 → 반환신청 기각 · 공탁금 회수
3
설문의 쟁점 구조
취소된 4,000만 원 부분에 관한 가지급물반환신청은 인용될 수 있는가 10점
쟁점 ①가지급물 해당성
전제 사실乙이 1심판결 인용금액 1억 원을 변제공탁
전제 사실甲은 공탁금을 수령하지 않음
물음취소된 4,000만 원 부분이 가지급물인가→ ✗ — 원고에게 이행된 것이 없다
쟁점 ②반환신청과 구제수단
전제 사실가지급물반환신청 = 예비적 반소
전제 사실항소심이 4,000만 원 부분을 취소 · 기각
물음신청을 인용할 수 있나 · 乙은 어떻게 돌려받나→ 신청 기각 → 공탁원인 소멸로 회수
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
가집행선고부 1심판결에 대하여 乙이 「변제공탁」을 하게 했다. 강제집행을 면하려는 공탁이 확정적 변제공탁인지, 해제조건부 공탁인지를 묻는 장치다.
b
「甲은 위 변제공탁금을 수령하지 않은 상태」라고 못박았다. 출급 여부라는 하나의 사실에 따라 반환신청의 인용 · 기각이 갈린다(원문 해설 각주).
c
乙이 항소심에서 「가지급물반환신청」을 하게 했다. 반환 대상은 원고에게 실제로 이행된 것뿐이고, 신청의 성질은 예비적 반소라는 점을 쓰게 한다.
d
항소심이 4,000만 원 부분만 취소하게 했다. 취소된 차액에 대해서는 공탁원인이 소멸하므로, 법원에 대한 반환신청이 아니라 공탁관에 대한 회수청구로 돌려받는다.
e
배점이 10점이다. 가지급물의 의미 → 변제공탁금의 지위(해제조건부 공탁) → 반환신청 기각 → 공탁금 회수 방법 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 가지급물반환신청 · 설문 1 (10점)
〔법무사 제26회(2020) 문 1〕 - 설문 1. 리딩판례
원문 해설이 인용한 2011다17847로 가집행선고부 판결에 기한 공탁금이 가지급물이 아닌 이유와 차액의 회수 방법을 보고, 가지급물반환신청의 성질(예비적 반소)을 밝힌 96다5001을 함께 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 가지급물
원고가 수령하지 않은 공탁금은 가지급물 ✗
반환 대상인 가지급물은 가집행의 결과 피고가 원고에게 이행한 물건 또는 그와 동일시할 수 있는 것이다. 가집행선고부 판결에 기한 공탁은 상소심에서 취소되는 것을 해제조건으로 하므로, 원고가 수령하지 않은 이상 공탁된 돈은 가지급물이 아니다.
2011다17847 [1] · 민사소송법 제215조 제2항
쟁점 ② · 구제수단
차액은 공탁원인 소멸로 회수
항소심에서 채무액이 일부 취소되었더라도 그 차액은 가지급물이 아니어서 반환신청의 대상이 아니다. 그 차액은 공탁원인이 소멸한 것이므로 공탁자인 피고가 공탁금을 회수할 수 있다.
2011다17847 [1] · 공탁법 제9조 제2항 제3호
보충 · 신청의 성질
가지급물반환신청은 예비적 반소
가지급물반환신청은 소송 중의 소의 일종으로서 그 성질은 예비적 반소다. 본안에 관한 판결이 파기되면 가지급물반환명령 부분도 당연히 파기된다.
96다5001 [2] · 2004다19647 [3]
계보
판례의 흐름
반환신청의 성질 → 미수령 공탁금과 가지급물1996. 5. 10.
96다5001
반환신청 = 예비적 반소
2005. 1. 13.
2004다19647
같은 취지
2011. 9. 29.
2011다17847
미수령 공탁금은 가지급물 ✗
쟁점 ①·②
가집행선고부 판결에 기한 공탁과 가지급물
민사소송법 제215조 · 공탁법 제9조리딩대법원 2011. 9. 29. 선고 2011다17847 판결[손해배상(자)]
[1] 민사소송법 제215조 제2항은 가집행선고 있는 본안판결을 변경하는 경우에는 법원은 피고의 신청에 의하여 그 판결에서 가집행선고로 인한 지급물의 반환을 원고에게 명하도록 규정하고 있는데, 여기에서 반환의 대상이 되는 가집행선고로 인한 지급물은 가집행의 결과 피고가 원고에게 이행한 물건 또는 그와 동일시할 수 있는 것을 의미하는 것으로 볼 수 있다. 그런데 가집행선고부 판결에 기한 공탁은 채무를 확정적으로 소멸시키는 원래의 변제공탁이 아니고 상소심에서 가집행선고 또는 본안판결이 취소되는 것을 해제조건으로 하는 것이므로 가집행선고부 판결이 선고된 후 피고가 판결인용금액을 변제공탁하였다 하더라도 원고가 이를 수령하지 아니한 이상, 그와 같이 공탁된 돈 자체를 가집행선고로 인한 지급물이라고 할 수 없다. 따라서 피고가 가집행선고부 제1심판결에 기한 판결인용금액을 변제공탁한 후 항소심에서 제1심판결의 채무액이 일부 취소되었다 하더라도 그 차액이 가집행선고의 실효에 따른 반환대상이 되는 가지급물이라고 할 수 없다. 다만 그 차액에 대해서는 공탁원인이 소멸된 것이므로 공탁자인 피고로서는 공탁원인의 소멸을 이유로 그에 해당하는 공탁금을 회수할 수 있다. …
·원문 해설 법리 ❷가 인용한 판결로, 설문 1의 쟁점을 그대로 판시한다. 요지 [1] 끝부분(채권가압류를 원인으로 한 공탁에도 같은 법리)과 [2](사례)는 생략했다.
·원고가 공탁금을 출급하였다면 그 시점에 가집행의 결과 지급이 이루어진 것이 되어 취소된 부분은 반환 대상이 된다(원문 해설 각주).
→甲은 공탁금을 수령하지 않았다 → 공탁금은 가지급물이 아니다 → 항소심이 취소한 4,000만 원 부분에 관한 乙의 가지급물반환신청은 기각된다 → 乙은 그 부분 공탁금을 공탁원인 소멸을 이유로 회수한다.
참조조문 [1] 민사소송법 제215조 제2항, 민사집행법 제291조, 제248조 제1항, 민법 제147조 제2항, 제487조 · 판결요지 [1] 발췌
동지대법원 1996. 5. 10. 선고 96다5001 판결[점포명도]
[2] 가지급물반환 신청은 소송 중의 소의 일종으로서 그 성질은 예비적 반소라 할 것이므로, 본안에 관한 환송 후 원심판결을 파기하는 이상 환송 후 원심의 가지급물반환명령 부분도 그 당부를 판단할 필요도 없이 당연히 파기를 면할 수 없다.
·원문 해설 적용 ③(가지급물반환신청은 소송 중의 소로서 예비적 반소의 성질을 가진다)의 근거다(원문 해설에 사건번호가 없어 보강). 같은 취지로 대법원 2005. 1. 13. 선고 2004다19647 판결 요지 [3]은 「가지급물반환 신청은 소송중의 소의 일종으로서 그 성질은 예비적 반소이다」라고 하였다.
·그래서 반환신청은 본안판결이 바뀌는 경우에만 판단 대상이 되고, 판단 대상이 되더라도 원고에게 이전된 이익이 없으면 반환의 대상 자체가 없다(원문 해설 각주).
→항소심이 1심판결의 4,000만 원 부분을 바꾸었으므로 乙의 반환신청은 판단 대상이 된다 → 그러나 甲에게 이행된 것이 없어 이유 없다.
참조조문 [2] 민사소송법 제201조 제2항(구법, 현행 제215조 제2항) · 참조판례 [2] 대법원 1993. 1. 15. 선고 92다38812 판결 · 판결요지 [2] 전문
보충
법원에 대한 신청과 공탁관에 대한 회수청구는 다른 절차다
원고에게 옮겨간 이익이 없으면 되돌릴 것도 없다
·가지급물반환신청은 가집행으로 원고에게 옮겨간 이익을 되돌리는 원상회복 제도이므로, 원고에게 이전된 이익이 없으면 반환의 대상 자체가 존재하지 않는다(원문 해설 각주).
·원고가 공탁금을 출급하였다면 그 시점에 가집행의 결과 지급이 이루어진 것이 되어 취소된 부분은 반환의 대상이 된다. 출급하였는지라는 하나의 사실에 따라 인용과 기각이 갈린다(원문 해설 각주).
·법원에 대한 소송상 신청과 공탁관에 대한 회수청구는 상대방과 근거가 다른 별개의 절차다. 회수의 근거는 공탁원인의 소멸이므로 취소판결 등 소멸을 증명하는 자료를 공탁관에게 제출하여야 한다(원문 해설 각주, 공탁법 제9조 제2항 제3호).
→취소된 4,000만 원 부분은 가지급물에 해당하지 않으므로 항소심은 乙의 가지급물반환신청을 기각하여야 하고, 乙은 공탁원인의 소멸을 증명하여 그 부분 공탁금을 공탁소에서 직접 회수하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제215조가집행선고의 실효, 가집행의 원상회복과 손해배상 ①가집행의 선고는 그 선고 또는 본안판결을 바꾸는 판결의 선고로 바뀌는 한도에서 그 효력을 잃는다. ②본안판결을 바꾸는 경우에는 법원은 피고의 신청에 따라 그 판결에서 가집행의 선고에 따라 지급한 물건을 돌려 줄 것과, 가집행으로 말미암은 손해 또는 그 면제를 받기 위하여 입은 손해를 배상할 것을 원고에게 명하여야 한다.
공탁법 제9조공탁물의 수령ㆍ회수 ② 공탁자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 사실을 증명하여 공탁물을 회수할 수 있다. … 3. 공탁의 원인이 소멸한 경우
민법 제487조변제공탁의 요건, 효과 채권자가 변제를 받지 아니하거나 받을 수 없는 때에는 변제자는 채권자를 위하여 변제의 목적물을 공탁하여 그 채무를 면할 수 있다. 변제자가 과실없이 채권자를 알 수 없는 경우에도 같다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사소송법 제215조는 제1항 · 제2항, 공탁법 제9조는 제2항 본문과 제3호만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔법무사 제26회(2020) 문 1〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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