제9편 다수당사자소송 - 사례 1 통상의 공동소송
1-13. 사례 : 〔변호사모의 2020년 제2차 제1문의 2〕 - 설문 1.
Sep 09, 2026
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설문 2 (6-22)
설문 2 (6-22)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2020년 제2차 제1문의 2〕
제1문의 2의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 추가적 사실관계 1은 설문 1, 추가적 사실관계 2는 설문 2의 전제입니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
기초사실
乙의 X토지 이중매도
○乙, 甲에게 자기 소유 X토지·Y건물을 매도했으나 소유권이전등기의무를 이행하지 않던 중 丙에게 X토지를 매도, 丙이 자기 명의로 X토지 소유권이전등기를 마침.
(추가적 사실관계는 각각 별개임)
추가적 사실관계 1
乙 · 丙을 공동피고로 한 소
설문 1 (15점)○甲, 乙·丙 상대로 乙에게는 X토지 매매 원인 소유권이전등기를, 丙에게는 乙·丙 간 X토지 매매가 통정허위표시로 무효라는 이유로 乙을 대위하여 X토지 소유권이전등기말소를 청구하는 소 제기.
추가적 사실관계 2
丁의 가압류와 본안소송
설문 2 (15점)○丁, 乙에 대한 3억 원 채권으로 乙 명의 Y건물 가압류, 본안으로 乙 상대 3억 원 지급청구의 소 제기.
제1문의 2
문 제
설문 1 · 2 배점 30점1
검토 대상15점설문 1 · 통상공동소송 일부 항소의 이심 범위와 분리확정
제1심 법원은 ① 甲의 乙에 대한 청구는 ‘乙은 甲으로부터 매매잔대금을 지급받음과 동시에 甲에게 X토지에 관하여 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라’는 내용으로 일부 인용하고, ② 丙에 대한 청구는 기각하였다. 甲은 丙에 대한 청구 부분에 대하여만 항소를 제기하였다. 항소심법원은 甲의 乙에 대한 청구 부분도 심리한 후 ‘甲의 乙과 丙에 대한 항소를 모두 기각한다’고 판결하였다. 항소심 법원의 판단은 타당한가? (15점)
2
15점설문 2 · 보조참가의 적법성과 참가인의 항변에 의한 자백간주의 배제
甲은 ‘丁이 승소하면 Y건물에 대한 강제집행에 나설 것이고 그렇게 되면 甲은 Y건물의 소유권을 취득하지 못하게 되는 손해를 입게 된다’고 주장하면서 乙의 보조참가인으로 참가하였는데 丁과 乙은 이에 대하여 이의를 신청하지 않았다. 乙은 변론기일에 출석하지 않고 丁이 주장하는 사실을 명백히 다투지도 않았으나 甲은 변론기일에 출석하여 丁의 乙에 대한 위 3억 원의 채권이 변제로 소멸하였다고 항변하였다. 법원이 심리 결과 채권의 존재 및 변제 사실 모두에 관하여 확신을 갖게 된 경우, 법원은 어떻게 판결하여야 하는가? (15점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 6 보조참가와 소송고지에 6-22로 실려 있습니다.
출처: 2020년도 제2차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 2(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 같은 모의시험의 제1문의 1은 제3편 사례 6-20·7-14·제6편 6-22, 제1문의 3은 제6편 사례 7-23에 있습니다.
사례형 · 통상공동소송 일부 항소의 이심 범위와 분리확정 · 설문 1 (15점)
〔변호사모의 2020년 제2차 제1문의 2〕 - 설문 1.
1
당사자 관계와 판결의 흐름
통상공동소송 = 상소불가분 배제甲의 청구 · 항소乙의 이중매도
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실매매
乙이 甲에게 X토지 · Y건물 매도 → 이전등기의무 불이행→ 甲 — 乙에 대한 이전등기청구권, 이를 피보전채권으로 한 채권자대위
이중매도
乙이 丙에게 X토지 매도 → 丙 명의 소유권이전등기→ 甲의 주장: 乙 · 丙 간 매매는 통정허위표시로 무효
소 제기
甲이 乙에게 이전등기, 丙에게 乙을 대위하여 말소등기 청구→ 전소유자에 대한 이전등기 + 제3취득자에 대한 말소 — 통상공동소송
제1심 판결
乙: 매매잔대금과 상환으로 이전등기 이행(일부 인용) · 丙: 청구 기각→ 하나의 전부판결이지만 확정 시점은 공동소송인별로 갈린다
항소
甲이 丙에 대한 청구 부분에 대하여만 항소→ 乙 부분은 항소가 없어 이심되지 않고 乙에 대한 항소기간 만료로 확정
항소심 판결
乙 부분도 심리한 뒤 “甲의 乙과 丙에 대한 항소를 모두 기각한다” 설문 1→ 분리확정된 부분을 심판대상으로 삼은 판결
3
설문의 쟁점 구조
乙 부분까지 심리하여 항소를 모두 기각한 항소심의 판단은 타당한가 15점
쟁점 ①상소불가분의 배제
전제 사실乙 · 丙에 대한 청구는 관리처분권의 공동귀속도 판결효의 확장도 없는 통상공동소송이다
전제 사실甲은 전부판결 중 丙 부분에 대하여만 항소하였다
물음乙 부분은 어떻게 되나→ 이심 ✗ · 분리확정
쟁점 ②항소심 판결의 당부
전제 사실항소심은 乙 부분도 심리하였다
전제 사실甲은 乙에 대하여 항소장을 제출한 바 없다
물음항소심 판단은 타당한가→ 타당하지 않다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
丙에 대한 청구는 채권자대위의 형식을 취하였다. 대위의 형식은 당사자적격의 문제일 뿐이어서 공동소송 형태의 판정을 바꾸지 않는다. 관리처분권의 공동귀속(고유필수적)도 판결효의 확장(유사필수적)도 없으므로 통상공동소송이다(원문 해설 각주).
b
제1심은 乙 · 丙에 대하여 「하나의」 판결을 하였다. 판결이 하나의 전부판결이더라도 확정 시점은 공동소송인별로 갈린다. 분리확정의 기준시는 항소장을 제출한 때가 아니라 항소하지 않은 공동소송인에 대한 항소기간이 만료한 때다(원문 해설 각주).
c
배점이 15점이다. 소송형태(통상공동소송) → 상소불가분의 배제와 분리확정 → 항소심의 심판범위 → 항소심 판결의 위법 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 통상공동소송 일부 항소의 이심 범위와 분리확정 · 설문 1 (15점)
〔변호사모의 2020년 제2차 제1문의 2〕 - 설문 1. 리딩판례
통상공동소송에서 일부 공동소송인 부분에만 항소한 경우 확정차단 · 이심의 범위와 분리확정, 분리확정된 부분을 판단한 항소심의 위법을 다룬 두 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 상소불가분의 배제
확정차단은 상소인과 그 상대방에게만
필수적 공동소송 규정이 준용되지 않는 공동소송에서는 상소로 인한 확정차단의 효력이 상소인과 그 상대방에 대해서만 생기고 다른 공동소송인에게는 미치지 않는다.
2011다76747 [4] · 제66조
쟁점 ① · 분리확정
항소하지 않은 부분은 항소기간 만료로 확정
일부 공동소송인에 대한 부분에 한하여 항소하면 그 부분만 항소심의 심판대상이 되고, 나머지 공동소송인에 대한 제1심판결은 항소기간 만료일이 지남으로써 분리 확정된다.
2011다76747 [5] · 2019다14943
쟁점 ② · 항소심의 위법
분리확정 부분을 판단하면 법리오해
분리 확정된 부분까지 항소심에 이심된 것으로 보고 판단한 원심에는 공동소송과 항소심의 심판범위에 관한 법리오해가 있다. 대법원은 그 부분을 파기하고 소송종료를 선언하였다.
2011다76747 [5] · 2019다14943 이유 1. 라.
쟁점 ①·②
상소불가분의 배제와 분리확정
민사소송법 제66조리딩대법원 2012. 9. 27. 선고 2011다76747 판결[부당이득금반환]
[4] 부진정연대채무의 관계에 있는 채무자들을 공동피고로 하여 이행의 소가 제기된 경우 공동피고에 대한 각 청구는 법률상 양립할 수 없는 것이 아니므로 그 소송은 민사소송법 제70조 제1항에 규정한 본래 의미의 예비적·선택적 공동소송이라고 할 수 없고, 따라서 거기에 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조는 준용되지 않는다고 할 것이어서 상소로 인한 확정차단의 효력도 상소인과 그 상대방에 대해서만 생기고 다른 공동소송인에 대한 관계에는 미치지 않는다. [5] … 피고들 사이에는 민사소송법 제70조 제1항에 따라 민사소송법 제67조가 준용되는 진정한 의미의 예비적 공동소송의 관계가 있는 것이 아니므로 상소로 인한 확정차단의 효력도 당사자별로 따로 판단해야 하는데, 甲 법인 등이 제1심판결 중 공사에 대한 부분에 한하여 항소를 제기한 이상 공사에 대한 청구만이 항소심의 심판대상이 되고, 국가에 대한 제1심판결은 항소기간 만료일이 지남으로써 분리 확정되었음에도, 분리 확정된 국가에 대한 청구까지 항소심에 이심된 것으로 본 원심판결을 파기하고 그 부분에 대한 소송종료선언을 한 사례.
·원문 해설 법리 ❷가 인용한 판결이다. 통상공동소송에서는 공동소송인 독립의 원칙(제66조)에 의하여 상소불가분의 원칙이 배제되므로, 전부판결 중 일부 공동소송인 부분에만 상소하면 나머지는 항소기간 만료로 분리확정된다.
·주위적 · 예비적으로 구하였으나 법률상 양립 가능하여 진정한 예비적 공동소송이 아니었던 사안이다. 설문의 乙 · 丙에 대한 청구는 처음부터 단순히 병합된 통상공동소송이어서 결론이 더 분명하다.
→甲은 丙 부분에만 항소 → 乙 부분은 이심되지 않고 乙에 대한 항소기간 만료로 분리확정 → 항소심의 심판대상이 아니다.
참조조문 [4] 민사소송법 제67조, 제70조 제1항 · 참조판례 [4] 대법원 2009. 3. 26. 선고 2006다47677 판결 · 판결요지 [4] 전문 · [5] 발췌
동지대법원 2019. 10. 18. 선고 2019다14943 판결[부당이득]
당사자가 선택적 공동소송의 형태로 청구하고 있지만 그 공동소송인들에 대한 청구가 상호 간에 법률상 양립할 수 없는 관계에 있지 않다면 이는 민사소송법 제70조 제1항 이 규정한 선택적 공동소송은 아니고 그 청구의 본래 성질에 따라 통상 공동소송 등의 관계에 있다고 보아야 할 것이니, 그러한 공동소송 관계의 판결에 대하여 공동소송인 중 일부에 대해서만 불복한 경우에는 그 부분만 상소심으로 이심이 되고 상소심의 심판권한의 범위도 당연히 그 부분에 한정된다. … 라. 그렇다면 제1심판결에 대하여 피고 1만이 항소를 제기한 이상 피고 1에 대한 청구만이 항소심의 심판대상이 되고, 피고 2에 대한 부분은 분리·확정되었다고 할 것이다. 그럼에도 원심은 분리·확정된 피고 2에 대한 청구까지 항소심에 이심된 것으로 보고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 공동소송 및 항소로 인한 항소심의 심판범위 등에 관한 법리를 오해한 나머지 …
·원문 해설 각주가 같은 취지로 인용한 판결이다. 국가법령정보센터에 판결요지가 없어 판시사항 [1]에 대응하는 이유 1. 가.와 라.를 옮겼다(발췌는 … 표시).
·제1심이 한 피고에 대한 청구는 기각, 다른 피고에 대한 청구는 인용하였고 인용된 피고만 항소하였는데, 원심이 기각된 피고 부분까지 심리하여 그 피고에게 일부 인용을 명한 사안이다. 대법원은 그 부분을 파기하고 「이 부분에 관한 소송은 제1심판결이 선고됨으로써 종료되었다」고 선언하였다(주문).
→항소심이 분리확정된 乙 부분을 심리하여 「乙에 대한 항소를 기각」한 것은 존재하지 않는 항소를 대상으로 한 재판 → 심판범위에 관한 법리오해.
참조조문 [1] 민법 제413조, 민사소송법 제67조, 제70조 제1항 · 참조판례 [1] 대법원 2012. 9. 27. 선고 2011다76747 판결 · 판결요지 미수록(이유 1. 가. · 라. 발췌)
보충
공동소송 형태의 판정 기준
두 가지 기준 — 관리처분권과 판결효
·실체법상 관리처분권이 공동으로 귀속되면 고유필수적 공동소송, 판결의 효력이 다른 공동소송인에게 확장되면 유사필수적 공동소송, 어느 것도 없으면 통상공동소송이다(원문 해설 각주).
·필수적 공동소송(제67조)이나 진정한 예비적 · 선택적 공동소송(제70조)이었다면 1인의 상소로 전원에 대하여 확정이 차단되고 전부 이심된다. 통상공동소송에서는 그 준용이 없다.
→항소심의 판단은 타당하지 않다. 乙에 대한 부분은 이심되지 아니한 채 분리확정되었는데도 이를 심리하여 항소를 기각하였기 때문이다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제65조공동소송의 요건 소송목적이 되는 권리나 의무가 여러 사람에게 공통되거나 사실상 또는 법률상 같은 원인으로 말미암아 생긴 경우에는 그 여러 사람이 공동소송인으로서 당사자가 될 수 있다.
민사소송법 제66조통상공동소송인의 지위 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위 또는 이에 대한 상대방의 소송행위와 공동소송인 가운데 한 사람에 관한 사항은 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 아니한다.
민사소송법 제396조항소기간 ①항소는 판결서가 송달된 날부터 2주 이내에 하여야 한다. 다만, 판결서 송달전에도 할 수 있다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(제65조는 전문, 제396조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2020년 제2차 제1문의 2〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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