제9편 다수당사자소송 - 사례 6 보조참가와 소송고지
6-22. 사례 : 〔변호사모의 2020년 제2차 제1문의 2〕 - 설문 2.
Sep 09, 2026
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설문 1 (1-13)
설문 1 (1-13)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2020년 제2차 제1문의 2〕
제1문의 2의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 추가적 사실관계 1은 설문 1, 추가적 사실관계 2는 설문 2의 전제입니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
기초사실
乙의 X토지 이중매도
○乙, 甲에게 자기 소유 X토지·Y건물을 매도했으나 소유권이전등기의무를 이행하지 않던 중 丙에게 X토지를 매도, 丙이 자기 명의로 X토지 소유권이전등기를 마침.
(추가적 사실관계는 각각 별개임)
추가적 사실관계 1
乙 · 丙을 공동피고로 한 소
설문 1 (15점)○甲, 乙·丙 상대로 乙에게는 X토지 매매 원인 소유권이전등기를, 丙에게는 乙·丙 간 X토지 매매가 통정허위표시로 무효라는 이유로 乙을 대위하여 X토지 소유권이전등기말소를 청구하는 소 제기.
추가적 사실관계 2
丁의 가압류와 본안소송
설문 2 (15점)○丁, 乙에 대한 3억 원 채권으로 乙 명의 Y건물 가압류, 본안으로 乙 상대 3억 원 지급청구의 소 제기.
제1문의 2
문 제
설문 1 · 2 배점 30점1
15점설문 1 · 통상공동소송 일부 항소의 이심 범위와 분리확정
제1심 법원은 ① 甲의 乙에 대한 청구는 ‘乙은 甲으로부터 매매잔대금을 지급받음과 동시에 甲에게 X토지에 관하여 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라’는 내용으로 일부 인용하고, ② 丙에 대한 청구는 기각하였다. 甲은 丙에 대한 청구 부분에 대하여만 항소를 제기하였다. 항소심법원은 甲의 乙에 대한 청구 부분도 심리한 후 ‘甲의 乙과 丙에 대한 항소를 모두 기각한다’고 판결하였다. 항소심 법원의 판단은 타당한가? (15점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 1 통상의 공동소송에 1-13으로 실려 있습니다.
2
검토 대상15점설문 2 · 보조참가의 적법성과 참가인의 항변에 의한 자백간주의 배제
甲은 ‘丁이 승소하면 Y건물에 대한 강제집행에 나설 것이고 그렇게 되면 甲은 Y건물의 소유권을 취득하지 못하게 되는 손해를 입게 된다’고 주장하면서 乙의 보조참가인으로 참가하였는데 丁과 乙은 이에 대하여 이의를 신청하지 않았다. 乙은 변론기일에 출석하지 않고 丁이 주장하는 사실을 명백히 다투지도 않았으나 甲은 변론기일에 출석하여 丁의 乙에 대한 위 3억 원의 채권이 변제로 소멸하였다고 항변하였다. 법원이 심리 결과 채권의 존재 및 변제 사실 모두에 관하여 확신을 갖게 된 경우, 법원은 어떻게 판결하여야 하는가? (15점)
출처: 2020년도 제2차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 2(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 같은 모의시험의 제1문의 1은 제3편 사례 6-20·7-14·제6편 6-22, 제1문의 3은 제6편 사례 7-23에 있습니다.
사례형 · 보조참가인의 항변과 자백간주의 배제 · 설문 2 (15점)
〔변호사모의 2020년 제2차 제1문의 2〕 - 설문 2.
1
당사자와 보조참가인
이의 없이 변론 → 이의신청권 상실丁의 청구甲의 참가 · 항변乙의 불출석
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실가압류
丁이 乙에 대한 3억 원 채권으로 乙 명의 Y건물 가압류→ Y건물은 乙이 甲에게 매도했으나 아직 이전등기하지 않은 건물
본안 소 제기
丁이 乙을 상대로 3억 원 지급청구의 소→ 丁이 승소하면 Y건물에 강제집행 → 甲의 소유권 취득이 어려워질 수 있다
보조참가
甲이 乙의 보조참가인으로 참가 · 丁과 乙은 이의 신청 ✗→ 甲이 주장한 이해관계: 강제집행으로 Y건물 소유권을 취득하지 못하게 되는 손해
변론
乙 불출석 · 명백히 다투지 않음 / 甲 출석 · 3억 원 채권이 변제로 소멸했다고 항변 설문 2→ 법원은 채권의 존재와 변제 사실 모두에 확신
3
설문의 쟁점 구조
채권의 존재와 변제 사실 모두 확신한 경우 법원은 어떻게 판결하여야 하는가 15점
쟁점 ①참가의 적법과 이의권
전제 사실甲이 든 집행 위험만으로 법률상 이해관계를 단정하기 어렵다
전제 사실丁 · 乙은 이의를 신청하지 않았고 참가불허결정도 없다
물음甲의 항변을 고려할 수 있나→ ○
쟁점 ②자백간주와 저촉행위
전제 사실乙의 불출석 · 침묵은 소극적 부작위다
전제 사실甲은 출석하여 변제 항변을 제출하였고, 채권 성립과 변제가 모두 인정되었다
물음법원의 판결→ 청구 기각
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
丁과 乙은 甲의 참가에 「이의를 신청하지 않았다」. 보조참가의 이해관계는 법률상 이해관계여야 하므로 매수인이 든 집행 위험만으로는 곧바로 인정하기 어렵다. 그러나 이의 없이 변론한 당사자는 이의신청권을 잃고, 참가인은 불허결정이 확정되기 전까지 소송행위를 할 수 있다(제74조 · 제75조)(원문 해설 각주).
b
乙은 「불출석」하고 다투지 않았을 뿐이다. 피참가인이 법정에 나와 재판상 자백을 하였다면 참가인의 부인은 저촉행위가 되어 효력을 잃으므로 결론이 정반대가 된다. 결석과 침묵은 소극적 부작위여서 참가인의 다툼과 저촉될 여지가 없다(원문 해설 각주).
c
배점이 15점이다. 보조참가의 요건과 이의신청권의 상실 → 자백간주와 제76조 ②의 저촉행위 → 변제 항변과 판결 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 보조참가인의 항변과 자백간주의 배제 · 설문 2 (15점)
〔변호사모의 2020년 제2차 제1문의 2〕 - 설문 2. 리딩판례
보조참가인의 소송행위가 피참가인의 행위와 「어긋나는」 경우의 의미와, 보조참가에 필요한 이해관계(법률상 이해관계)를 밝힌 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 참가의 이익
보조참가의 이해관계 = 법률상 이해관계
보조참가를 하려면 소송의 결과에 대하여 이해관계가 있어야 하고, 그 이해관계는 사실상 · 경제상 · 감정상의 이해관계가 아니라 법률상의 이해관계를 가리킨다.
99다12796 [1] · 제71조
쟁점 ① · 이의권 상실
이의 없이 변론하면 이의신청권 상실
당사자가 참가에 대하여 이의를 신청하지 않은 채 변론하면 이의를 신청할 권리를 잃는다. 참가불허결정이 없는 동안 참가인의 소송행위는 효력이 있다.
제74조 · 제75조
쟁점 ② · 저촉행위
피참가인의 침묵과 참가인의 다툼은 저촉 ✗
참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위에 어긋나는 경우란 명백히 적극적으로 배치되는 경우를 말한다. 피참가인이 명백히 다투지 않아 자백간주될 경우라도 참가인이 그 사실을 다투면 그 소송행위는 유효하다.
2007다53310 · 제76조 ② · 제150조
쟁점 ①·②
보조참가인의 다툼과 자백간주
민사소송법 제76조 ②리딩대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다53310 판결[소유권이전등기]
민사소송법 제76조 제2항이 규정하는 참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위에 어긋나는 경우라 함은 참가인의 소송행위가 피참가인의 행위와 명백히 적극적으로 배치되는 경우를 말하고 소극적으로만 피참가인의 행위와 불일치하는 때에는 이에 해당하지 않는 것인바, 피참가인인 피고가 원고가 주장하는 사실을 명백히 다투지 아니하여 민사소송법 제150조에 의하여 그 사실을 자백한 것으로 보게 될 경우라도 참가인이 보조참가를 신청하면서 그 사실에 대하여 다투는 것은 피참가인의 행위와 명백히 적극적으로 배치되는 경우라 할 수 없어 그 소송행위의 효력이 없다고 할 수 없다.
·원문 해설 법리 ❷와 각주가 인용한 판결이다. 국가법령정보센터에 판결요지가 없어 판시사항 [1] · [2]에 대응하는 이유 2.를 옮겼다.
·그 사건에서 원심은 불출석한 피고들을 위하여 보조참가인들이 원고 주장사실을 다툰 것을 유효하다고 보아 원고의 청구를 배척하였고, 대법원은 이를 정당하다고 하였다.
→乙의 불출석 · 침묵은 소극적 불일치일 뿐 → 甲의 변제 항변은 유효하고 제150조의 자백간주는 배제된다 → 채권 성립과 변제가 다툼 있는 사실이 된다.
참조조문 [1] 민사소송법 제76조 제2항 / [2] 제76조 제2항, 제150조 · 판결요지 미수록(이유 2. 발췌)
동지대법원 1999. 7. 9. 선고 99다12796 판결[손해배상(자)]
[1] 특정 소송사건에서 당사자의 일방을 보조하기 위하여 보조참가를 하려면 당해 소송의 결과에 대하여 이해관계가 있어야 하고, 여기에서 말하는 이해관계라 함은 사실상, 경제상 또는 감정상의 이해관계가 아니라 법률상의 이해관계를 가리킨다.
·해설 각주(보조참가의 이해관계는 법률상 이해관계여야 한다)에 사건번호가 없어 보강한 판결이다. 요지 [2]는 공동불법행위자가 피해자의 다른 공동불법행위자에 대한 소송에 법률상 이해관계를 가진다고 한 사례다.
·원문 해설은 매도인에 대한 금전판결이 강제집행을 통해 매수인의 소유권 취득을 어렵게 할 수 있다는 사정만으로는 법률상 이해관계를 곧바로 인정할 수 없다고 본다. 다만 이의가 없어 참가가 유지되는 이상 결론에는 영향이 없다.
→甲의 참가 이익은 의문이지만 丁이 이의 없이 변론하여 이의신청권을 잃었고 참가불허결정도 없다 → 甲의 변제 항변을 판단 자료로 삼는다.
참조조문 [1] 민사소송법 제65조(현행 제71조) · 판결요지 [1] 전문
보충
이의신청권은 누가 잃었나
출석하여 이의 없이 변론한 당사자만
·丁이 참가 후 이의 없이 변론하였다면 丁은 제74조에 따라 이의신청권을 잃는다. 그러나 乙의 불출석만으로 乙도 그 권리를 잃었다고 볼 수는 없다(원문 해설 적용 ①).
·변제 사실은 권리멸각항변으로서 변론주의가 적용되는 주요사실이므로 당사자나 보조참가인의 주장이 있어야 재판의 기초가 된다. 채권의 성립과 변제 모두에 심증을 얻으면 이행청구를 기각한다(원문 해설 법리 ❸).
→법원은 丁의 乙에 대한 3억 원 지급청구를 기각하는 판결을 선고하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제71조보조참가 소송결과에 이해관계가 있는 제3자는 한 쪽 당사자를 돕기 위하여 법원에 계속중인 소송에 참가할 수 있다. 다만, 소송절차를 현저하게 지연시키는 경우에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제74조이의신청권의 상실 당사자가 참가에 대하여 이의를 신청하지 아니한 채 변론하거나 변론준비기일에서 진술을 한 경우에는 이의를 신청할 권리를 잃는다.
민사소송법 제76조참가인의 소송행위 ①참가인은 소송에 관하여 공격ㆍ방어ㆍ이의ㆍ상소, 그 밖의 모든 소송행위를 할 수 있다. 다만, 참가할 때의 소송의 진행정도에 따라 할 수 없는 소송행위는 그러하지 아니하다. ②참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위에 어긋나는 경우에는 그 참가인의 소송행위는 효력을 가지지 아니한다.
민사소송법 제150조자백간주 ③당사자가 변론기일에 출석하지 아니하는 경우에는 제1항의 규정을 준용한다. 다만, 공시송달의 방법으로 기일통지서를 송달받은 당사자가 출석하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(제150조는 제3항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2020년 제2차 제1문의 2〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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