제9편 다수당사자소송 - 사례 10 소송승계와 당사자변경
10-18. 사례 : 〔변호사모의 2021년 제1차 제1문의 3〕 - 설문 1.
Sep 09, 2026
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설문 2 (10-19)
설문 2 (10-19)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2021년 제1차 제1문의 3〕
제1문의 3의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 설문 2는 추가된 사실관계를 전제로 합니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
기초사실
공사대금 소송과 丙의 승계참가
○건축업자 甲, 乙로부터 수급해 X건물 건축 후 공사대금 10억 원 미지급이라며 2020. 5. 10. 乙 상대 10억 원 청구의 소 제기.
○丙, 같은 해 6. 20. 위 공사대금채권 중 8억 원에 채권압류 및 전부명령을 받고 소송계속 중 제3채무자 乙 상대 8억 원 전부금 청구로 승계참가신청. 甲은 승계를 다투지 않고 청구감축·소송탈퇴도 하지 않음.
추가된 사실관계
제1심 판결 이후의 경과
설문 2의 전제○제1심 법원, 2020. 11. 8. 甲의 청구 기각·丙의 乙에 대한 청구 중 6억 원 지급 판결 선고.
○乙과 丙은 각 2020. 11. 20. 자기 패소 부분에 항소, 甲은 항소하지 않음.
○항소심 계속 중 乙이 丙의 전부명령은 다른 가압류와 경합된 상태에서 발령되어 무효라고 다투자 甲은 2021. 3. 5. 부대항소 제기. 乙 주장: 甲이 제1심 패소 후 불복하지 않아 甲에 대한 판결이 분리확정되었으므로 부대항소는 부적법.
○항소심 심리 결과, 丙의 압류·전부명령이 乙에게 송달되기 전 甲의 다른 채권자 丁이 甲의 乙에 대한 공사대금채권에 5억 원 가압류를 한 사실과 乙의 미지급 공사대금이 6억 원인 사실 인정.
제1문의 3
문 제
설문 1 · 2 배점 25점1
검토 대상10점설문 1 · 승계참가 후 원고 미탈퇴 시의 공동소송형태
甲과 丙 사이의 공동소송형태에 관해 설명하시오. (10점)
2
15점설문 2 · 부대항소의 적법성 및 항소심 법원의 본안 심판
항소심 법원은 어떤 판결을 하여야 하는가? (15점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 10 소송승계와 당사자변경에 10-19로 실려 있습니다.
출처: 2021년도 제1차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 3(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 이 문제는 대법원 2019. 10. 23. 선고 2012다46170 전원합의체 판결의 사안(공사대금 정산금 청구 · 일부 전부명령에 따른 승계참가 · 가압류와 경합된 전부명령 · 항소하지 않은 원고의 부대항소)을 옮긴 것입니다. 같은 모의시험의 제1문의 1은 제3편 사례 3-3·제6편 7-21·제2편 5-2, 제1문의 2는 제6편 사례 9-7·7-19, 제1문의 4는 제3편 사례 5-11에 있습니다.
사례형 · 승계참가 후 원고 미탈퇴 시의 공동소송형태 · 설문 1 (10점)
〔변호사모의 2021년 제1차 제1문의 3〕 - 설문 1.
1
원고 · 피고 · 승계참가인
8억 원 부분에서 두 청구가 겹친다甲의 청구丙의 전부금 청구전부명령 · 승계
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2020. 5. 10.
甲이 乙을 상대로 공사대금 10억 원 청구의 소 제기→ 건축업자 甲이 乙로부터 수급해 X건물을 지었으나 공사대금 10억 원을 받지 못했다는 주장
2020. 6. 20.
丙이 위 공사대금채권 중 8억 원에 채권압류 및 전부명령 설문 1→ 소송계속 중 제3채무자 乙을 상대로 8억 원 전부금 청구로 승계참가신청(제81조)
참가 후
甲은 승계를 다투지 않지만 청구감축 · 소송탈퇴를 하지 않음→ 8억 원 부분에서 甲의 공사대금 청구와 丙의 전부금 청구가 겹친다
3
설문의 쟁점 구조
승계참가 후 甲이 탈퇴하지 않고 남아 있는 경우 甲과 丙 사이의 공동소송형태는 무엇인가 10점
쟁점 ①참가의 성격
전제 사실丙은 甲의 공사대금채권 중 8억 원에 전부명령을 받았다
전제 사실소송계속 중 乙을 상대로 전부금을 청구하며 참가하였다
물음어떤 참가인가→ 제81조 권리승계참가
쟁점 ②甲 · 丙의 관계
전제 사실甲은 승계를 다투지 않으면서 감축 · 탈퇴를 하지 않았다
전제 사실전부명령이 유효하면 丙이, 무효이면 甲이 채권자가 된다
물음어떤 공동소송인가→ 필수적 공동소송(제67조)
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
甲은 승계를 「다투지 않으면서」 청구감축 · 소송탈퇴도 하지 않았다. 승계를 다투면 원고 · 피고 · 승계참가인의 삼면소송이 되어 독립당사자참가에 준하여 심리한다. 다투지 않으면서 남아 있는 이 장면이 바로 2012다46170 전원합의체 판결이 종전의 통상공동소송설을 바꾼 국면이다.
b
丙이 전부명령을 받은 것은 10억 원 중 「8억 원」 부분이다. 일부 승계이므로 두 청구가 겹치는 8억 원 범위에서만 제67조가 적용되고, 겹치지 않는 2억 원은 甲의 단독 청구로 남는다(원문 해설 각주).
c
배점이 10점이다. 참가의 성격(제81조) → 원고의 잔류 → 두 청구의 양립 불가능성 → 제81조 · 제79조 ②를 거친 제67조의 준용과 판례 변경 → 결론 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 승계참가 후 원고 미탈퇴 시의 공동소송형태 · 설문 1 (10점)
〔변호사모의 2021년 제1차 제1문의 3〕 - 설문 1. 리딩판례
승계참가 후 원고가 남아 있는 경우 두 청구 사이에 제67조를 적용한 전원합의체 판결, 「법률상 양립할 수 없다」의 뜻, 원고가 탈퇴한 경우와의 대비를 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 참가의 근거
승계참가는 제79조에 따라 한다
제81조는 승계인이 독립당사자참가에 관한 제79조에 따라 참가하도록 정하고, 제79조 제2항은 필수적 공동소송의 특칙인 제67조를 준용한다. 제81조는 승계참가에도 제67조를 준용할 근거가 된다.
제81조 · 제79조 ② · 제67조
쟁점 ② · 원고 잔류 시
중첩된 청구 사이에 제67조 적용
원고가 승계 여부를 다투지 않으면서도 소송탈퇴 · 소 취하 등을 하지 않거나 피고가 부동의하여 원고가 남아 있으면, 승계로 중첩된 원고와 승계참가인의 청구 사이에는 제67조가 적용된다.
2012다46170 전합 [1]
쟁점 ② · 양립 불가능성
두 청구는 법률상 양립할 수 없다
채권양도나 전부명령에 의하여 채권이 유효하게 승계되었는지에 따라 원고 또는 승계참가인 중 한쪽 청구만 인용된다. 한쪽 판단 이유가 다른 쪽 판단 이유에 영향을 주는 관계다.
2012다46170 이유 2. 나. (3) · 2007마515 [1]
계보
판례의 흐름
통상공동소송 → 필수적 공동소송 규정 적용1969
69다1578
승계를 다투지 않으면 삼면소송 ✗
2004
2002다16729
원고 · 승계참가인 = 통상공동소송
2019
2012다46170
전합 · 제67조 적용(종전 판례 변경)
쟁점 ①·②
승계참가 후 원고가 남은 경우의 소송관계
민사소송법 제81조 · 제79조 ② · 제67조리딩대법원 2019. 10. 23. 선고 2012다46170 판결[정산금등] 전원합의체
[1] 승계참가에 관한 민사소송법 규정과 2002년 민사소송법 개정에 따른 다른 다수당사자 소송제도와의 정합성, 원고 승계참가인(이하 ‘승계참가인’이라 한다)과 피참가인인 원고의 중첩된 청구를 모순 없이 합일적으로 확정할 필요성 등을 종합적으로 고려하면, 소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송목적인 권리의 전부나 일부를 승계하였다고 주장하며 민사소송법 제81조에 따라 소송에 참가한 경우, 원고가 승계참가인의 승계 여부에 대해 다투지 않으면서도 소송탈퇴, 소 취하 등을 하지 않거나 이에 대하여 피고가 부동의하여 원고가 소송에 남아 있다면 승계로 인해 중첩된 원고와 승계참가인의 청구 사이에는 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조가 적용된다.
·원문 해설 법리 ❶과 각주가 인용한 판결이다. 원고의 청구와 승계참가인의 청구를 「통상의 공동소송」으로 본 대법원 2004. 7. 9. 선고 2002다16729 판결, 2009다65850 판결, 2011다113455, 113462 판결을 변경하였다.
·그 사건은 수급인인 원고가 도급인들을 상대로 정산금 약 11억 9,000만 원을 청구하던 중 승계참가인이 그중 9억 5,000만 원에 채권압류 및 전부명령을 받아 승계참가하였고, 원고는 승계를 다투지 않으면서 전부된 부분의 청구를 감축하지 않은 사안이다(이유 2. 다.). 설문과 짜임이 같다.
→甲이 승계를 다투지 않으면서 감축 · 탈퇴 없이 남아 있다 → 8억 원 부분에서 중첩된 甲과 丙의 청구 사이에는 제67조가 적용된다.
참조조문 [1] 민사소송법 제67조, 제70조, 제79조, 제81조 · 참조판례 [1] 대법원 2004. 7. 9. 선고 2002다16729 판결(변경) 등 · 판결요지 [1] 전문
동지대법원 2007. 6. 26.자 2007마515 결정[피고추가불허결정에대한재항고]
[1] 민사소송법 제70조 제1항에 있어서 ‘법률상 양립할 수 없다’는 것은, 동일한 사실관계에 대한 법률적인 평가를 달리하여 두 청구 중 어느 한 쪽에 대한 법률효과가 인정되면 다른 쪽에 대한 법률효과가 부정됨으로써 두 청구가 모두 인용될 수는 없는 관계에 있는 경우나, 당사자들 사이의 사실관계 여하에 의하여 또는 청구원인을 구성하는 택일적 사실인정에 의하여 어느 일방의 법률효과를 긍정하거나 부정하고 이로써 다른 일방의 법률효과를 부정하거나 긍정하는 반대의 결과가 되는 경우로서, 두 청구들 사이에서 한 쪽 청구에 대한 판단 이유가 다른 쪽 청구에 대한 판단 이유에 영향을 주어 각 청구에 대한 판단 과정이 필연적으로 상호 결합되어 있는 관계를 의미하며, 실체법적으로 서로 양립할 수 없는 경우뿐 아니라 소송법상으로 서로 양립할 수 없는 경우를 포함하는 것으로 봄이 상당하다.
·2012다46170 전원합의체 판결이 이유 2. 나. (2)에서 「법률상 양립할 수 없다」의 뜻을 밝히며 참조한 결정이다(보강). 예비적 · 선택적 공동소송(제70조 ①)의 요건에 관한 판시이다.
·승계참가에서 원고와 승계참가인의 청구는 주장 자체로 이 관계에 있다. 전부명령이 유효한지에 따라 어느 한쪽만 인용되기 때문이다(2012다46170 이유 2. 나. (3)).
→전부명령이 유효하면 丙이, 무효이면 甲이 8억 원 부분의 채권자 → 두 청구의 판단 과정이 필연적으로 결합되어 있다.
참조조문 [1] 민사소송법 제70조 제1항 · 판결요지 [1] 전문
대비대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다67105, 67112 판결[건물명도·승계참가이의]
… 그리고 승계참가인의 참가신청이 적법한 이상 피승계참가인과 상대방의 소송관계는 피승계참가인이 상대방의 승낙을 얻어 소송에서 탈퇴함으로써 종료된다고 보아야 하므로, 법원은 탈퇴한 피승계참가인의 청구에 관하여 심리·판단할 수 없다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다103048 판결 참조).
·원고가 상대방의 승낙을 얻어 탈퇴한 장면이다(보강). 탈퇴하면 원고와 상대방의 소송관계가 종료되어 법원은 원고의 청구를 판단하지 않는다. 국가법령정보센터에 판결요지가 없어 판시사항에 대응하는 이유 2.를 옮겼다.
·탈퇴(제80조) · 소 취하 · 청구감축은 모두 상대방의 동의가 필요하다. 원고가 이를 하지 않거나 피고가 부동의하여 원고가 남는 경우에 비로소 두 청구의 관계가 문제된다(2012다46170 이유 2. 가.).
→甲이 탈퇴하였다면 공동소송형태를 따질 필요가 없다 → 설문은 甲이 감축 · 탈퇴를 하지 않은 경우다.
참조조문 민사소송법 제81조 · 판결요지 미수록(이유 2. 발췌)
보충
판례 변경의 배경
2002년 개정으로 준용 근거가 생겼다
·2002년 개정 전에는 편면참가가 허용되지 않아, 원고가 승계를 다투지 않으면 승계참가인이 원고에게 청구할 수 없어 삼면소송이 성립하지 않았고 필수적 공동소송 규정을 적용할 근거도 없었다(2012다46170 이유 2. 나. (1)). 69다1578 등이 이 입장이었다.
·개정법이 편면적 독립당사자참가와 예비적 · 선택적 공동소송을 도입하고 두 제도 모두에 제67조를 준용하면서(제79조 ②, 제70조 ①), 법률상 양립할 수 없는 청구 사이에 제67조를 적용할 근거가 마련되었다.
·승계를 다투는 경우에는 원고 · 피고 · 승계참가인 사이에 삼면소송관계가 성립하여 독립당사자참가에 준하여 심리한다(2012다46170 이유 2. 가.).
→甲과 丙 사이의 소송형태는 중첩된 8억 원 부분에 관하여 제67조가 적용되는 필수적 공동소송 관계이다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제81조승계인의 소송참가 소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송목적인 권리 또는 의무의 전부나 일부를 승계하였다고 주장하며 제79조의 규정에 따라 소송에 참가한 경우 그 참가는 소송이 법원에 처음 계속된 때에 소급하여 시효의 중단 또는 법률상 기간준수의 효력이 생긴다.
민사소송법 제79조독립당사자참가 ②제1항의 경우에는 제67조 및 제72조의 규정을 준용한다.
민사소송법 제67조필수적 공동소송에 대한 특별규정 ①소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 경우에 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(제79조 · 제67조는 해당 항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2021년 제1차 제1문의 3〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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