제9편 다수당사자소송 - 사례 2 필수적 공동소송
2-16. 사례 : 〔변호사모의 2023년 제1차 제1문의 3〕 - 설문 1.
Sep 09, 2026
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설문 2 (5-8)
설문 2 (5-8)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2023년 제1차 제1문의 3〕
제1문의 3의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실
동업자 甲 · 乙 · 丙의 X토지 공동매수
설문 1 · 2 (40점)○동업자들인 甲, 乙, 丙은 A로부터 3억 원 상당의 X토지를 매수해 임대함으로써 이익을 상호 분배하기로 약정하고 공동명의로 A와 X토지 매매계약 체결.
○甲, 乙, 丙이 대금을 모두 지급했음에도 A는 X토지 소유권을 이전해 주지 않고 있다.
아래 각 문제는 서로 무관함.
제1문의 3
문 제
설문 1 · 2 배점 40점1
검토 대상25점설문 1 · 이 소송의 형태 및 丁을 가입시켜 소를 적법하게 보정하는 방법
甲, 乙, 丙은 A를 상대로 X토지의 소유권이전등기절차 이행을 구하는 소를 제기하였는데, 丙은 甲과 乙의 동의를 얻어 제1심 계속 중에 자신의 동업지분 중 2분의 1을 丁에게 양도하였다. A는 이 사건 소가 동업자 전원이 원고로 되지 않아 부적법하다고 주장한다. 이 사건 소가 적법한 것으로 판단받을 수 있는 소송법상의 방법을 모두 서술하시오. (25점)
2
15점설문 2 · 선정의 적법 여부와 선정당사자가 단독으로 한 화해의 효력
甲과 乙은 甲을 선정당사자로 선정하였고, 甲은 선정당사자로서 丙과 함께 A를 상대로 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였다. 소송계속 중 甲은 丙과 상의 없이 A와 X토지의 소유권이전등기를 넘겨받는 대신 금 2억 원을 지급받는 것으로 소송상 화해를 하였다. 위 선정이 적법한지, 소송상 화해가 효력이 있는지에 관해 서술하시오. (15점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 5 선정당사자에 5-8로 실려 있습니다.
출처: 2023년도 제1차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 3(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시는 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 같은 시험의 제1문의 1은 제2편 사례 3-5, 제1문의 2는 제4편 사례 1-18·제3편 4-12, 제1문의 4는 제8편 사례 2-10, 제1문의 5는 제3편 사례 7-15에 있습니다.
사례형 · 고유필수적 공동소송 중의 지분 양도와 보정 · 설문 1 (25점)
〔변호사모의 2023년 제1차 제1문의 3〕 - 설문 1.
1
당사자 관계와 지분 양도
조합원 3인 → 4인丙의 지분 양도A의 본안전 항변
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실동업약정
甲 · 乙 · 丙이 A로부터 X토지(3억 원 상당)를 매수해 임대하고 이익을 분배하기로 약정→ 민법 제703조의 조합 — X토지 이전등기청구권은 조합원들의 준합유
매매
공동명의로 A와 매매계약 · 대금 완납→ A는 소유권을 이전해 주지 않음
소 제기
甲 · 乙 · 丙이 A를 상대로 소유권이전등기청구→ 조합원 전원이 원고 — 이 시점에는 적법
제1심 계속 중
丙이 甲 · 乙의 동의를 얻어 동업지분 1/2을 丁에게 양도 설문 1→ 전원 동의 있는 일부 양도 → 丁은 신규 조합원으로 합유자 지위를 승계취득(2008다4247)
A의 항변
동업자 전원이 원고로 되지 않아 부적법하다→ 조합원 4인 가운데 丁이 빠짐 — 보정이 없으면 소 전부가 부적법
3
설문의 쟁점 구조
丁을 가입시켜 이 사건 소를 적법하게 하는 소송법상 방법은 무엇인가 25점
쟁점 ①소송의 형태
전제 사실甲 · 乙 · 丙은 공동매수한 토지를 임대해 이익을 나누기로 약정하였다(조합)
전제 사실준합유 이전등기청구권의 소는 조합원 전원이 공동원고가 되어야 하는 고유필수적 공동소송이다(93다54064)
물음이 소송의 형태→ 고유필수적 공동소송
쟁점 ②지분 양도의 효과
전제 사실丙은 甲 · 乙의 동의를 얻어 지분 1/2을 丁에게 양도하였다
전제 사실지분 일부 양도는 전원 동의 등이 있어야 유효하고, 적법하게 양도되면 양수인은 조합원 지위를 얻는다(2008다4247)
물음丁의 지위→ 신규 조합원 · 합유자
쟁점 ③보정 방법
전제 사실당사자적격 이전의 원인이 되는 실체법상 권리를 소송 중 이전받은 자도 승계인이다(2000다42786)
전제 사실제68조의 추가는 원시적 누락을 시정하는 제도다
물음丁을 가입시키는 방법→ 승계참가 · 인수 · 공동소송참가
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
丙은 甲과 乙의 동의를 얻었다. 민법 제273조 ①의 전원 동의가 있어 지분 일부 양도가 유효하다. 丁은 신규 조합원으로서 합유자 지위를 승계취득하므로 조합원은 4인으로 재편된다(원문 해설 적용 ②).
b
지분 전부가 아니라 2분의 1을 양도하였다. 일부 양도는 조합원 수를 늘려 다수결의 기초와 손익분배 구조를 바꾼다. 丙은 여전히 조합원이므로 丙이 빠지는 구조가 아니라 丁이 더해지는 구조다(원문 해설 각주).
c
양도는 제1심 계속 중에 이루어졌다. 후발적 승계이므로 원시적 누락을 시정하는 제68조의 추가가 아니라 제81조 · 제82조가 맡는다(원문 해설 각주). 설문이 「방법을 모두」 묻는 점도 놓치지 않는다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 고유필수적 공동소송 중의 지분 양도와 보정 · 설문 1 (25점)
〔변호사모의 2023년 제1차 제1문의 3〕 - 설문 1. 리딩판례
준합유 등기청구가 고유필수적 공동소송이라는 판결, 조합원 지분 일부 양도의 요건, 당사자적격 이전 원인인 권리를 이전받은 자의 특정승계, 공동소송참가의 시기를 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 소송의 형태
준합유 등기청구는 전원이 공동원고
동업약정에 따라 동업자 공동으로 토지를 매수하면 동업자들은 이전등기청구권을 준합유하고, 합유재산에 관한 소는 고유필요적 공동소송이므로 동업자들이 공동으로 제기하여야 한다.
93다54064
쟁점 ② · 지분 일부 양도
일부 양도는 전원 동의가 있어야
조합원은 다른 조합원 전원의 동의가 있는 등 특별한 사정이 있어야만 지분의 일부를 제3자에게 유효하게 양도할 수 있고, 적법하게 양도되면 양수인은 자익권 외에 완전한 공익권도 취득한다.
2008다4247 [2]
쟁점 ③ · 특정승계
적격 이전 원인인 권리 이전도 승계
소송의 목적물인 권리관계의 승계는 소송물인 권리관계의 양도뿐 아니라 당사자적격 이전의 원인이 되는 실체법상의 권리 이전을 널리 포함하므로, 원고적격의 근거를 양수한 자는 기존 소송을 적법하게 승계할 수 있다.
2000다42786 [1]
쟁점 ①·②·③
지분 양수인을 소송에 가입시키는 방법
민사소송법 제81조 · 제82조 · 제83조리딩대법원 1994. 10. 25. 선고 93다54064 판결[소유권이전등기]
동업약정에 따라 동업자 공동으로 토지를 매수하였다면 그 토지는 동업자들을 조합원으로 하는 동업체에서 토지를 매수한 것이므로 그 동업자들은 토지에 대한 소유권이전등기청구권을 준합유하는 관계에 있고, 합유재산에 관한 소는 이른바 고유필요적공동소송이라 할 것이므로 그 매매계약에 기하여 소유권이전등기의 이행을 구하는 소를 제기하려면 동업자들이 공동으로 하지 않으면 안된다.
·원문 해설 법리 ❶(공동 매수 부동산의 이전등기청구권은 준합유 → 고유필수적 공동소송)을 뒷받침하는 판결이다. 원문 해설에는 사건번호가 없어 보강하였다.
·조합원 일부가 빠지면 그 부분만 각하되는 것이 아니라 소 전부가 부적법해지고, 소송 도중 조합원이 늘어난 경우에도 보정이 없으면 같다(원문 해설 각주).
→甲 · 乙 · 丙의 A에 대한 이전등기청구는 조합원 전원이 공동원고가 되어야 한다 → 丁이 조합원이 된 뒤에는 丁도 원고 쪽에 있어야 한다.
참조조문 민사소송법 제63조(구법), 민법 제272조, 제273조, 제278조 · 참조판례 대법원 1979. 8. 31. 선고 79다13 판결(공1979, 12195) · 판결요지 전문
동지대법원 2009. 4. 23. 선고 2008다4247 판결[점포인도등]
[2] 조합계약에 ‘동업지분은 제3자에게 양도할 수 있다’는 약정을 두고 있는 것과 같이 조합계약에서 개괄적으로 조합원 지분의 양도를 인정하고 있는 경우 조합원은 다른 조합원 전원의 동의가 없더라도 자신의 지분 전부를 일체로써 제3자에게 양도할 수 있으나, 그 지분의 일부를 제3자에게 양도하는 경우까지 당연히 허용되는 것은 아니다. … 따라서 그러한 조합의 조합원은 다른 조합원 전원의 동의가 있는 등 특별한 사정이 있어야만 그 지분의 일부를 제3자에게 유효하게 양도할 수 있고, 이와 같이 조합원 지분의 일부가 적법하게 양도된 경우에 한하여 양수인은 그 양도비율에 따른 자익권(이익분배청구권, 잔여재산분배청구권 등) 외에 양도인이 보유하는 공익권과 별개의 완전한 공익권(업무집행자선임권, 업무집행방법결정권, 통상사무전행권, 업무·재산상태검사권 등)도 취득하게 된다.
·원문 해설 적용 ②가 인용한 판결이다. 조합계약에서 지분 양도를 개괄적으로 허용해도 일부 양도까지 당연히 허용되는 것은 아니다 — 조합원 수가 늘어 의사결정구조가 바뀌기 때문이다.
·적법하게 일부 양도되면 양수인은 자익권은 물론 완전한 공익권도 취득한다. 곧 신규 조합원이 된다. 요지 [1]은 민법 제706조의 「조합원」이 인원수를 뜻한다는 부분이다.
→丙은 甲 · 乙의 동의를 얻어 지분 1/2을 丁에게 양도했다 → 丁은 신규 조합원으로 합유자 지위를 승계취득한다 → 조합원은 4인이 된다.
참조조문 [2] 민법 제105조, 제706조 · 판결요지 [2] 발췌(… 표시)
리딩대법원 2003. 2. 26. 선고 2000다42786 판결[신주발행무효확인]
[1] 구 민사소송법 (2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제74조에서 규정하고 있는 소송의 목적물인 권리관계의 승계라 함은 소송물인 권리관계의 양도뿐만 아니라 당사자적격 이전의 원인이 되는 실체법상의 권리 이전을 널리 포함하는 것이므로, 신주발행무효의 소 계속중 그 원고 적격의 근거가 되는 주식이 양도된 경우에 그 양수인은 제소기간 등의 요건이 충족된다면 새로운 주주의 지위에서 신소를 제기할 수 있을 뿐만 아니라, 양도인이 이미 제기한 기존의 위 소송을 적법하게 승계할 수도 있다.
·원문 해설 법리 ❸(당사자적격 이전의 원인이 되는 실체법상 권리의 이전도 특정승계)을 뒷받침하는 판결이다. 원문 해설은 「판례는」이라고만 적고 사건번호가 없어 보강하였다.
·구 민사소송법 제74조(현행 제81조)의 승계참가 사안이다. 요지 [2]는 승계참가의 제소기간 준수 여부를 원래의 소 제기 시로 판단한다는 부분이다.
→丁은 소송 중 원고적격의 근거인 합유지분을 이전받았다 → 변론종결 전의 승계인으로서 스스로 승계참가하거나(제81조), 기존 원고들의 신청으로 소송을 인수할 수 있다(제82조).
참조조문 [1] 구 민사소송법 제74조(현행 제81조 참조), 상법 제429조 · 판결요지 [1] 전문
동지대법원 2002. 3. 15. 선고 2000다9086 판결[손해배상(기)]
[5] 공동소송참가는 항소심에서도 할 수 있는 것이고, 항소심절차에서 공동소송참가가 이루어진 이후에 피참가소가 소송요건의 흠결로 각하된다고 할지라도 소송의 목적이 당사자 일방과 제3자에 대하여 합일적으로 확정될 경우에 한하여 인정되는 공동소송참가의 특성에 비추어 볼 때, 심급이익 박탈의 문제는 발생하지 않는다.
·원문 해설 법리 ❹(합일확정이 요구되는 지위의 자는 사실심 변론종결 시까지 공동소송참가)의 시기 부분을 뒷받침하는 판결로 보강하였다.
·공동소송참가는 신소제기의 실질을 가지므로 법률심인 상고심에서는 허용되지 않는다(교과서가 드는 대법원 1961. 5. 4. 선고 4292민상853 판결, 국가법령정보센터 미수록).
→丁 스스로 사실심 변론종결 시까지 공동소송참가를 신청해 원고 쪽에 가담할 수도 있다.
참조조문 [5] 민사소송법 제76조(구법), 제226조 · 참조판례 [5] 대법원 1962. 6. 7. 선고 62다144 판결 · 판결요지 [5] 전문
보충
승계와 누락은 제도가 다르다
원인 · 시기로 나눈 역할
·제68조의 추가는 처음부터 당사자가 빠져 있던 원시적 누락을 시정하는 제도이고, 소송 도중의 권리 이전으로 생긴 누락은 제81조와 제82조가 맡는다. 후발적 승계에 제68조를 끌어오면 제1심 변론종결이라는 시적 한계와도 어긋난다(원문 해설 각주).
·지분 전부를 양도하면 조합원 수는 그대로인 채 사람만 바뀌지만, 일부를 양도하면 조합원 수 자체가 늘어 다수결의 기초와 손익분배의 구조가 달라진다. 전원의 동의가 일부 양도에서 한층 엄격하게 요구되는 까닭이다(원문 해설 각주).
·승계참가와 소송인수는 소송이 법원에 처음 계속된 때로 소급하여 시효중단 · 기간준수의 효력이 생긴다(제81조, 제82조 ③). 별소 후 변론병합은 법원의 재량이어서 보충적인 방법에 그친다.
→丁의 승계참가신청(제81조)이나 甲 · 乙 · 丙의 인수승계신청(제82조)이 전형적이고, 丁의 공동소송참가(제83조 ①)나 별소 제기 후 변론병합(제141조)도 허용되나, 제68조 ①의 추가는 허용되지 않는다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제81조승계인의 소송참가 소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송목적인 권리 또는 의무의 전부나 일부를 승계하였다고 주장하며 제79조의 규정에 따라 소송에 참가한 경우 그 참가는 소송이 법원에 처음 계속된 때에 소급하여 시효의 중단 또는 법률상 기간준수의 효력이 생긴다.
민사소송법 제82조승계인의 소송인수 ①소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송목적인 권리 또는 의무의 전부나 일부를 승계한 때에는 법원은 당사자의 신청에 따라 그 제3자로 하여금 소송을 인수하게 할 수 있다.
민사소송법 제83조공동소송참가 ①소송목적이 한 쪽 당사자와 제3자에게 합일적으로 확정되어야 할 경우 그 제3자는 공동소송인으로 소송에 참가할 수 있다.
민사소송법 제68조필수적 공동소송인의 추가 ①법원은 제67조제1항의 규정에 따른 공동소송인 가운데 일부가 누락된 경우에는 제1심의 변론을 종결할 때까지 원고의 신청에 따라 결정으로 원고 또는 피고를 추가하도록 허가할 수 있다. …
민법 제273조합유지분의 처분과 합유물의 분할금지 ①합유자는 전원의 동의없이 합유물에 대한 지분을 처분하지 못한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2023년 제1차 제1문의 3〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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