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설문 1 (2-16)
설문 1 (2-16)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2023년 제1차 제1문의 3〕
제1문의 3의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실
동업자 甲 · 乙 · 丙의 X토지 공동매수
설문 1 · 2 (40점)○동업자들인 甲, 乙, 丙은 A로부터 3억 원 상당의 X토지를 매수해 임대함으로써 이익을 상호 분배하기로 약정하고 공동명의로 A와 X토지 매매계약 체결.
○甲, 乙, 丙이 대금을 모두 지급했음에도 A는 X토지 소유권을 이전해 주지 않고 있다.
아래 각 문제는 서로 무관함.
제1문의 3
문 제
설문 1 · 2 배점 40점1
25점설문 1 · 이 소송의 형태 및 丁을 가입시켜 소를 적법하게 보정하는 방법
甲, 乙, 丙은 A를 상대로 X토지의 소유권이전등기절차 이행을 구하는 소를 제기하였는데, 丙은 甲과 乙의 동의를 얻어 제1심 계속 중에 자신의 동업지분 중 2분의 1을 丁에게 양도하였다. A는 이 사건 소가 동업자 전원이 원고로 되지 않아 부적법하다고 주장한다. 이 사건 소가 적법한 것으로 판단받을 수 있는 소송법상의 방법을 모두 서술하시오. (25점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 2 필수적 공동소송에 2-16으로 실려 있습니다.
2
검토 대상15점설문 2 · 선정의 적법 여부와 선정당사자가 단독으로 한 화해의 효력
甲과 乙은 甲을 선정당사자로 선정하였고, 甲은 선정당사자로서 丙과 함께 A를 상대로 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였다. 소송계속 중 甲은 丙과 상의 없이 A와 X토지의 소유권이전등기를 넘겨받는 대신 금 2억 원을 지급받는 것으로 소송상 화해를 하였다. 위 선정이 적법한지, 소송상 화해가 효력이 있는지에 관해 서술하시오. (15점)
출처: 2023년도 제1차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 3(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시는 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 같은 시험의 제1문의 1은 제2편 사례 3-5, 제1문의 2는 제4편 사례 1-18·제3편 4-12, 제1문의 4는 제8편 사례 2-10, 제1문의 5는 제3편 사례 7-15에 있습니다.
사례형 · 선정당사자와 필수적 공동소송의 화해 · 설문 2 (15점)
〔변호사모의 2023년 제1차 제1문의 3〕 - 설문 2.
1
당사자 관계와 甲의 화해
선정자와 비선정자의 병존선정甲의 단독 화해
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실동업약정
甲 · 乙 · 丙이 X토지를 공동매수해 임대 · 이익 분배하기로 약정 · 대금 완납→ 조합 — X토지 이전등기청구권은 준합유
선정
甲과 乙이 甲을 선정당사자로 선정→ 공동의 이해관계가 있어야 한다(제53조 ①) — 丙은 선정하지 않고 스스로 원고가 됨
소 제기
선정당사자 甲이 丙과 함께 A를 상대로 이전등기청구→ 원고: 甲(자신과 乙을 위하여) · 丙 — 조합원 전원이 소송에 관여
소송계속 중
甲이 丙과 상의 없이 A와 소송상 화해 — 등기 대신 2억 원 설문 2→ 필수적 공동소송인 한 사람의 불리한 소송행위 → 효력 없음(제67조 ①)
3
설문의 쟁점 구조
선정은 적법한가, 甲이 단독으로 한 소송상 화해는 효력이 있는가 15점
쟁점 ①선정의 적법성
전제 사실甲 · 乙은 丙과 함께 X토지를 공동매수한 조합원이다
전제 사실공동의 이해관계 = 공동소송인이 될 관계 + 주요한 공격방어방법의 공통(97다362)
물음선정은 적법한가→ 적법
쟁점 ②甲과 丙의 관계
전제 사실선정자와 비선정자가 병존하면 공동소송의 종류는 본래 소송의 성질로 정한다
전제 사실조합재산에 관한 청구는 준합유여서 필수적 공동소송이 된다(원문 해설 각주)
물음甲과 丙은 어떤 공동소송인가→ 필수적 공동소송
쟁점 ③화해의 효력
전제 사실한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력이 있다(제67조 ①)
전제 사실합유물 소송에서 일부의 청구인낙이나 일부에 대한 소 취하는 허용되지 않는다(96다23238)
물음甲이 단독으로 한 화해→ 무효 · 소송 속행
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
甲 · 乙은 甲을 선정하였고 丙은 선정하지 않았다. 선정자(乙)와 비선정자(丙)가 병존한다. 선정당사자 甲과 본인 丙이 함께 원고가 되어 조합원 전원이 소송에 관여하므로 당사자적격 흠결은 없다(원문 해설 적용 ②).
b
甲은 丙과 상의 없이 화해하였다. 고유필수적 공동소송에서 불리한 소송행위는 전원이 함께 하여야 효력이 있다. 丙이 관여하지 않았으므로 화해는 丙에게 효력이 없고 소송을 종료시키는 효력도 없다(원문 해설 적용 ③).
c
등기를 넘겨받는 대신 2억 원을 받기로 하였다. 준합유 채권인 이전등기청구권을 소멸시키는 처분이어서 공동소송인에게 불리한 소송행위다. 3억 원 상당의 토지 대신 2억 원을 받는 내용이라는 점도 사안에 드러나 있다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 선정당사자와 필수적 공동소송의 화해 · 설문 2 (15점)
〔변호사모의 2023년 제1차 제1문의 3〕 - 설문 2. 리딩판례
선정당사자를 선정할 수 있는 「공동의 이해관계」의 의미와, 합유물 소송에서 일부의 처분행위가 허용되지 않는다는 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 공동의 이해관계
공동소송인이 될 관계 + 공방의 공통
공동의 이해관계란 다수자 상호간에 공동소송인이 될 관계에 있고 주요한 공격방어방법을 공통으로 하는 것을 말하고, 권리 · 의무가 동종이며 발생원인이 동종인 관계에 있는 것만으로는 부족하다.
97다362 [3]
쟁점 ② · 합일확정
합유물 소송은 일부의 처분행위 불허
합유물에 관한 소송은 고유필요적 공동소송이어서 합유자 전원에 대하여 합일적으로 확정되어야 하므로, 합유자 중 일부의 청구인낙이나 일부에 대한 소 취하는 허용되지 않는다.
96다23238 [1]
쟁점 ③ · 제67조 ①
불리한 행위는 전원이 함께
필수적 공동소송에서 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가지므로, 소송상 화해처럼 불리한 행위는 전원이 함께 하여야 효력이 생긴다.
민사소송법 제67조 ①
쟁점 ①·②·③
선정의 요건과 필수적 공동소송인의 화해
민사소송법 제53조 · 제67조리딩대법원 1997. 7. 25. 선고 97다362 판결[근저당권설정등기말소]
[3] 공동의 이해관계가 있는 다수자는 선정당사자를 선정할 수 있는 것인바, 이 경우 공동의 이해관계란 다수자 상호간에 공동소송인이 될 관계에 있고, 또 주요한 공격방어방법을 공통으로 하는 것을 의미한다고 할 것이므로 다수자의 권리·의무가 동종이며 그 발생원인이 동종인 관계에 있는 것만으로는 공동의 이해관계가 있는 경우라고 할 수 없을 것이어서 선정당사자의 선정을 허용할 것은 아니다.
·원문 해설 법리 ❶(공동의 이해관계의 의미)을 뒷받침하는 판결로 보강하였다. 요지 [1] · [2]는 이중매매와 반사회적 법률행위에 관한 부분이다.
·권리 · 의무가 동종이고 발생원인이 동종인 관계(제65조 후문)만으로는 부족하고, 공동소송인이 될 관계(제65조 전문)이면서 주요한 공격방어방법이 공통되어야 한다.
→甲 · 乙은 같은 매매계약에 기한 준합유 등기청구권의 주체다 → 제65조 전문의 관계이고 공격방어방법도 공통된다 → 선정은 적법하다.
참조조문 [3] 민사소송법 제49조(구법) · 판결요지 [3] 전문
동지대법원 1996. 12. 10. 선고 96다23238 판결[소유권이전등기]
[1] 합유로 소유권이전등기가 된 부동산에 관하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송은 합유물에 관한 소송으로서 고유필요적 공동소송에 해당하여 합유자 전원을 피고로 하여야 할 뿐 아니라 합유자 전원에 대하여 합일적으로 확정되어야 하므로, 합유자 중 일부의 청구인낙이나 합유자 중 일부에 대한 소의 취하는 허용되지 않는다.
·원문 해설 법리 ❸(불리한 소송행위는 전원이 함께)을 뒷받침하는 판결로 보강하였다. 합유자들이 피고인 사안이지만, 합유물 소송이 고유필요적 공동소송이어서 일부의 처분행위가 허용되지 않는다는 판시는 원고 쪽에도 같다.
·참조판례로 93다54064(동업 공동매수 토지의 이전등기청구)가 들어 있다. 요지 [2]는 합유자 일부가 사망한 경우의 소유권 귀속에 관한 부분이다.
→甲이 丙과 상의 없이 한 소송상 화해는 합일확정을 깨는 일부의 처분행위다 → 효력이 없다.
참조조문 [1] 민법 제271조, 민사소송법 제63조, 제206조, 제239조(구법) · 참조판례 [1] 대법원 1983. 10. 25. 선고 83다카850 판결, 대법원 1991. 6. 25. 선고 90누5184 판결, 대법원 1994. 10. 25. 선고 93다54064 판결 · 판결요지 [1] 전문
보충
무효인 화해 뒤의 처리
소송종료 ✗ → 변론 속행
·선정은 소를 제기하기 전에도 할 수 있고, 소송계속 후에 선정하면 선정당사자가 아닌 종전 당사자는 소송에서 탈퇴한 것으로 본다(제53조 ②). 선정과 그 취소는 서면으로 증명하여야 하므로 선정서가 제출되어야 자격이 증명된다(원문 해설 각주).
·선정자단이 다르거나 선정자와 비선정자가 병존하는 경우 공동소송의 종류는 본래 소송의 성질로 정해진다. 임금채권 같은 가분채권이면 통상공동소송이지만 조합재산에 관한 청구는 준합유관계여서 필수적 공동소송이다(원문 해설 각주).
·소송상 화해가 유효하게 성립하면 확정판결과 같은 효력이 있어 소송이 끝나지만(제220조), 화해 자체가 무효이면 소송종료선언을 할 것이 아니라 변론을 그대로 속행한다(원문 해설 각주).
→甲을 선정당사자로 선정한 행위는 적법하나, 甲이 丙과 상의 없이 단독으로 한 소송상 화해는 무효여서 소송을 종료시키는 효력이 없다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제53조선정당사자 ①공동의 이해관계를 가진 여러 사람이 제52조의 규정에 해당되지 아니하는 경우에는, 이들은 그 가운데에서 모두를 위하여 당사자가 될 한 사람 또는 여러 사람을 선정하거나 이를 바꿀 수 있다. ②소송이 법원에 계속된 뒤 제1항의 규정에 따라 당사자를 바꾼 때에는 그 전의 당사자는 당연히 소송에서 탈퇴한 것으로 본다.
민사소송법 제67조필수적 공동소송에 대한 특별규정 ①소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 경우에 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다.
민사소송법 제220조화해, 청구의 포기ㆍ인낙조서의 효력 화해, 청구의 포기ㆍ인낙을 변론조서ㆍ변론준비기일조서에 적은 때에는 그 조서는 확정판결과 같은 효력을 가진다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2023년 제1차 제1문의 3〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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