제9편 다수당사자소송 - 사례 2 필수적 공동소송
2-8. 사례 : 〔변호사시험 제12회(2023) 제1문의 1〕 - 설문 1.
Sep 09, 2026
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설문 2 (2-12)
설문 2 (2-12)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사시험 제12회(2023) 제1문의 1〕
제1문의 1의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
기초적 사실관계
매수인 乙의 대위소송과 공동수계
설문 1 · 2 공통○甲, 2021. 1. 15. 乙에게 甲 소유 X토지를 매매대금 3억 원에 매도(계약금 3천만 원 계약 당일 수령, 잔금 2억 7천만 원 2021. 3. 15.).
○乙은 잔금지급기일 전 X토지에 丙 명의 소유권이전등기가 마쳐져 있음을 확인하고 甲에게 말소를 요구했으나 甲이 불응하자, 잔금을 모두 지급한 뒤 2021. 7. 1. 甲에 대한 소유권이전등기청구권 보전을 위해 甲을 대위하여 丙 상대 X토지 소유권이전등기말소청구의 소(‘이 사건 소송’) 제기.
○乙이 甲을 증인으로 신청, 2022. 1. 12. 출석한 甲은 丙의 소유권이전등기가 서류 위조 등으로 원인무효라는 취지로 증언.
○제1심 계속 중 2022. 3. 12. 乙 사망, 상속인 丁·戊·己 모두 적법하게 수계.
[※ 이하의 추가적 사실관계 1, 2는 각각 독립적인 별개의 사실관계임. 기재된 날짜의 공휴일 여부는 고려하지 말 것]
추가적 사실관계 1
丁의 소취하
설문 1○丁, 소송 진행에 부담을 느껴 소송계속 중 2022. 5. 11. 소 취하, 丙 동의.
추가적 사실관계 2
丁만의 항소
설문 2○제1심은 丁, 戊, 己의 청구를 모두 기각하는 판결을 선고하였고, 丁만이 항소하였다. 항소심은 丁만을 항소인으로 보아 소송을 진행한 다음 항소기각판결을 선고하였다.
제1문의 1
문 제
배점 25점1
검토 대상15점설문 1 · 공동수계한 대위소송의 형태와 상속인 1인의 단독 소취하 가부
丁의 소취하가 유효한지 판단하고 근거를 서술하시오. (15점)
2
10점설문 2 · 공동수계 대위소송에서 1인만 항소한 경우의 이심과 판결의 당부
丁만을 항소인으로 본 항소심 법원의 판단이 타당한지를 근거와 함께 서술하시오. (10점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 2 필수적 공동소송에 2-12로 실려 있습니다.
출처: 제12회 변호사시험(2023) 민사법 사례형 제1문의 1(법무부). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 대위소송 원고의 상속인들이 공동수계하고 채무자가 제1심 증인으로 증언한 구조는 대법원 1991. 12. 27. 선고 91다23486 판결의 사안과 같습니다. 같은 시험 제1문의 2는 제3편 사례 6-9, 제1문의 3은 제4편 사례 9-7, 제1문의 4는 제3편 사례 7-10·제6편 6-3, 제1문의 5는 제2편 사례 6-5에 있습니다.
사례형 · 공동수계한 대위소송의 형태와 상속인 1인의 단독 소취하 가부 · 설문 1 (15점)
〔변호사시험 제12회(2023) 제1문의 1〕 - 설문 1.
1
당사자 관계와 대위의 구조
축척 아님乙(수계인 丁·戊·己)의 대위소송대위의 기초가 되는 권리
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2021. 1. 15.
甲 → 乙, X토지 매매(3억 원)→ 乙은 잔금을 모두 지급하였으나 X토지에 丙 명의 이전등기가 있고 甲은 말소 요구에 불응하였다
2021. 7. 1.
乙, 甲을 대위하여 丙 상대 이전등기말소청구→ 피보전채권은 乙의 甲에 대한 소유권이전등기청구권, 피대위권리는 甲의 丙에 대한 말소청구권이다
2022. 1. 12.
甲, 제1심 증인으로 출석해 丙 명의 등기가 원인무효라고 증언→ 채무자가 대위소송이 제기된 사실을 알았다 → 판결효가 甲에게 미친다
2022. 3. 12.
乙 사망, 상속인 丁·戊·己 모두 적법하게 수계→ 수계인들은 공동으로 대위권을 행사하는 다수 채권자의 지위에 선다
2022. 5. 11.
丁 단독 소 취하, 丙 동의 설문 1→ 유사필수적 공동소송이면 戊·己의 동의 없이도 취하할 수 있고, 피고 丙의 동의 요건도 갖추었다
3
설문의 쟁점 구조
丁의 소취하는 유효한가 15점
쟁점 ①공동수계한 대위소송의 형태
전제 사실乙은 甲을 대위하여 丙에게 말소를 구하였다
전제 사실甲이 증인으로 출석하여 증언하였고, 丁·戊·己가 공동수계하였다
물음丁·戊·己는 어떤 공동소송관계인가→ 유사필수적 공동소송
쟁점 ②단독 소취하의 가부
전제 사실丁 혼자 소를 취하하였다
전제 사실유사필수적 공동소송은 소송공동이 강제되지 않는다
물음戊·己의 동의 없이 취하할 수 있나→ 할 수 있다
쟁점 ③피고의 동의
전제 사실소 취하는 본안 응소 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력이 있다
전제 사실丙이 동의하였다
물음丁의 소취하는 유효한가→ 유효
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
乙이 甲을 증인으로 신청하였고 甲이 출석하여 증언하였다. 채무자의 인지는 법원의 소제기 통지에 한정되지 않는다. 증인 출석·증언만으로도 대위소송 사실을 알았다고 인정된다(원문 해설 각주, 91다23486).
b
乙이 제1심 계속 중 사망하고 丁·戊·己가 공동수계하였다. 공동수계라는 사정 자체가 형태를 정하는 것이 아니다. 근거는 채무자가 알아 판결효가 확장된다는 데 있다(원문 해설 각주).
c
丙이 소취하에 동의하였다. 다른 공동원고의 동의와 피고의 동의는 서로 다른 요건이다. 앞의 것은 필요 없지만 뒤의 것은 피고가 응소한 이상 필요하다(원문 해설 각주).
d
배점이 15점이다. 소송 형태(유사필수적) → 단독 취하의 가부(고유필수적과 대비) → 피고의 동의 → 결론(유효) 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 공동수계한 대위소송의 형태와 상속인 1인의 단독 소취하 가부 · 설문 1 (15점)
〔변호사시험 제12회(2023) 제1문의 1〕 - 설문 1. 리딩판례
대위소송의 판결효 확장과 공동 대위채권자의 소송관계를 정한 판결, 유사필수적 공동소송에서 단독 취하를 허용한 판결과 고유필수적 공동소송의 대비 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 소송 형태
채무자가 알면 유사필수적 공동소송
채무자가 대위소송이 제기된 사실을 알았으면 판결의 효력이 채무자에게 미치고, 공동으로 채무자의 권리를 행사하는 다수의 대위채권자들은 유사필수적 공동소송관계에 선다.
91다23486 가.·나. · 74다1664(전합)
쟁점 ② · 단독 취하
유사필수적이면 단독 취하 가능
유사필수적 공동소송에서는 일부 원고가 다른 공동소송인의 동의 없이 소를 취하할 수 있다. 고유필수적 공동소송에서는 일부의 취하가 효력이 없다.
2011두13729 [2] · 2006다40980 [2]
쟁점 ③ · 피고의 동의
본안 응소 뒤에는 피고의 동의
상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론한 뒤에는 그 동의를 받아야 취하의 효력이 생긴다. 丙은 명시적으로 동의하였다.
제266조 ② · ⑥
계보
판례의 흐름
판결효 확장 → 유사필수적1975
74다1664
채무자가 알면
대위판결효가 채무자에게
대위판결효가 채무자에게
1991
91다23486
공동 대위채권자
= 유사필요적 공동소송
= 유사필요적 공동소송
2013
2011두13729
유사필수적 공동소송
단독 취하 가능
단독 취하 가능
쟁점 ①~③
대위소송 수계인들의 관계와 단독 소취하
민사소송법 제67조 · 제266조리딩대법원 1991. 12. 27. 선고 91다23486 판결[토지소유권이전등기말소]
가. 채무자가 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 것을 알았을 경우에는 그 확정판결의 효력은 채무자에게도 미친다.
나. 위 “가”항의 경우 각 채권자대위권에 기하여 공동하여 채무자의 권리를 행사하는 다수의 채권자들은 유사필요적 공동소송관계에 있다 할 것이다.
나. 위 “가”항의 경우 각 채권자대위권에 기하여 공동하여 채무자의 권리를 행사하는 다수의 채권자들은 유사필요적 공동소송관계에 있다 할 것이다.
·원문 해설 법리 ❶과 각주가 인용한 판결이다. 대위소송 원고가 소송계속 중 사망하여 상속인들이 소송수계를 한 사안으로, 이 문제와 구조가 같다.
·이유에서 채무자가 「제1심 증인으로 증언까지 한 바 있어 당연히 채권자대위권에 의한 소송이 제기중인 것을 알았다고 인정」하고, 소송수계인들을 유사필요적 공동소송관계로 보았다.
→甲이 2022. 1. 12. 증인으로 출석하여 증언하였으므로 대위소송 사실을 알았다 → 丁·戊·己는 유사필수적 공동소송인이다.
참조조문 가. 민사소송법 제204조(구법, 현행 제218조), 민법 제404조 / 나. 민사소송법 제63조 제1항(구법, 현행 제67조 제1항) · 참조판례 가. 대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체 판결 등 · 판결요지 가.·나. 전문
최초대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체 판결[소유권이전등기말소]
채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하고 판결을 받은 경우에는 어떠한 사유로 인하였든 적어도 채무자가 채권자 대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 알았을 경우에는 그 판결의 효력은 채무자에게 미친다.(판례변경)
·91다23486이 참조판례로 드는 전원합의체 판결로, 채무자가 대위소송 사실을 안 경우 판결의 효력이 채무자에게 미친다고 하여 종전 판례를 변경하였다(요지 끝의 「판례변경」).
·원문 해설 법리 ❶의 제218조 제3항 설명에 대응한다(보강).
→甲에게 판결효가 미치므로, 같은 甲의 권리를 행사하는 丁·戊·己 사이에서도 판결이 합일적으로 확정되어야 한다.
판결요지 전문(수록문에 참조조문·참조판례 기재 없음)
리딩대법원 2013. 3. 28. 선고 2011두13729 판결[사업시행인가처분취소]
[2] 공동소송적 보조참가는 그 성질상 필수적 공동소송 중에서는 이른바 유사필수적 공동소송에 준한다 할 것인데, 유사필수적 공동소송에서는 원고들 중 일부가 소를 취하하는 경우에 다른 공동소송인의 동의를 받을 필요가 없다. 또한 소취하는 판결이 확정될 때까지 할 수 있고 취하된 부분에 대해서는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 간주되며(민사소송법 제267조), 본안에 관한 종국판결이 선고된 경우에도 그 판결 역시 처음부터 존재하지 아니한 것으로 간주되므로, 이는 재판의 효력과는 직접적인 관련이 없는 소송행위로서 공동소송적 보조참가인에게 불이익이 된다고 할 것도 아니다. 따라서 피참가인이 공동소송적 보조참가인의 동의 없이 소를 취하하였다 하더라도 이는 유효하다. 그리고 이러한 법리는 행정소송법 제16조에 의한 제3자 참가가 아니라 민사소송법의 준용에 의하여 보조참가를 한 경우에도 마찬가지로 적용된다.
·원문 해설 법리 ❷와 각주가 인용한 판결이다. 공동소송적 보조참가에 관한 사안이지만, 그 전제로 유사필수적 공동소송에서 일부 원고의 소 취하에 다른 공동소송인의 동의가 필요 없다고 판시하였다.
·소 취하가 재판의 효력과 직접 관련 없는 소송행위라는 이유는, 제67조 제1항이 막는 불리한 소송행위에 해당하지 않는다는 원문 해설 각주의 설명과 같다.
→丁은 戊·己의 동의 없이 자기의 소를 취하할 수 있다. 취하된 丁의 부분은 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다.
참조조문 [2] 행정소송법 제16조, 민사소송법 제67조 제1항, 제78조 · 판결요지 [2] 전문
대비대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다40980 판결[공유지분권확인]
[2] 공동상속인이 다른 공동상속인을 상대로 어떤 재산이 상속재산임의 확인을 구하는 소는 이른바 고유필수적 공동소송이라고 할 것이고, 고유필수적 공동소송에서는 원고들 일부의 소 취하 또는 피고들 일부에 대한 소 취하는 특별한 사정이 없는 한 그 효력이 생기지 않는다.
·원문 해설 법리 ❷가 대비로 든 판결이다. 고유필수적 공동소송에서는 일부 원고의 소 취하나 일부 피고에 대한 소 취하가 효력이 없다.
·일부 취하를 허용하면 남은 사람들만으로는 당사자적격이 없어져 소가 부적법해진다는 점에서 유사필수적 공동소송과 갈린다(원문 해설 각주).
→丁·戊·己가 고유필수적 공동소송인이었다면 丁의 단독 취하는 효력이 없다 → 형태 판정이 결론을 정한다.
참조조문 [2] 민사소송법 제67조, 제266조 · 참조판례 [2] 대법원 2002. 1. 23.자 99스49 결정 · 판결요지 [2] 전문
보충
두 가지 동의를 구별한다
다른 공동원고의 동의 · 피고의 동의
·다른 공동원고의 동의와 피고의 동의는 서로 다른 요건이다. 유사필수적 공동소송이어서 앞의 것은 필요 없지만, 피고가 본안에 관하여 응소한 이상 뒤의 것은 여전히 필요하다(원문 해설 각주).
·유사필수적 공동소송에서 단독으로 할 수 있는 것은 자기 소의 취하와 자신이 제기한 상소의 취하이고, 청구의 포기·인낙이나 자백은 단독으로 할 수 없다(원문 해설 각주).
·채무자가 대위소송 사실을 몰랐다면 판결효가 확장되지 않아 공동 대위채권자들은 제65조의 통상공동소송인에 그친다(원문 해설 각주). 그 경우에도 丁은 자기 소를 단독으로 취하할 수 있다.
·소 취하의 서면이 송달된 날부터 2주 이내에 상대방이 이의하지 않으면 동의한 것으로 본다(제266조 ⑥). 이 사안은 丙이 명시적으로 동의하였다.
→丁·戊·己는 유사필수적 공동소송인이므로 丁은 단독으로 소를 취하할 수 있고, 丙의 동의도 있어 丁의 소취하는 유효하다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제67조필수적 공동소송에 대한 특별규정 ①소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 경우에 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다.
민사소송법 제266조소의 취하 ①소는 판결이 확정될 때까지 그 전부나 일부를 취하할 수 있다. ②소의 취하는 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가진다.
민사소송법 제218조기판력의 주관적 범위 ③다른 사람을 위하여 원고나 피고가 된 사람에 대한 확정판결은 그 다른 사람에 대하여도 효력이 미친다.
민법 제404조채권자대위권 ①채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사시험 제12회(2023) 제1문의 1〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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