제9편 다수당사자소송 - 사례 6 보조참가와 소송고지
6-25. 사례 : 〔변호사모의 2024년 제1차 제1문의 5〕 - 설문 1.
Sep 09, 2026
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설문 2 (6-28)
설문 2 (6-28)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2024년 제1차 제1문의 5〕
제1문의 5의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초적 사실관계
연대보증인에 대한 소송과 주채무자의 보조참가
설문 1 · 2 공통○甲, 2021. 2. 1. 乙에게 3억 원 대여, 乙이 변제기에 변제하지 않자 2022. 2. 1. 연대보증인 丙 상대 위 3억 원 지급 청구의 소(전소) 제기.
○甲의 소제기를 알게 된 乙, 丙의 승소를 돕기 위해 위 소송에 참가해 변론에서 “주채무 3억 원을 전부 변제하였다”고 주장.
(다음 각 설문은 독립적인 것임)
제1문의 5
문 제
배점 25점1
검토 대상10점설문 1 · 보조참가인 항소의 기간 준수와 피참가인의 항소취하 가부
丙이 주채무 변제 사실의 증명에 실패하여 제1심 법원은 청구인용판결을 선고하였고, 위 판결정본은 2022. 6. 11. 乙에게, 2022. 6. 17. 甲과 丙에게 각각 송달되었다. 이에 대하여 乙만이 2022. 6. 27. 항소하였는데 丙은 2022. 7. 20. 乙의 항소를 취하하였다. 乙의 항소와 丙의 항소취하는 각 적법한가? (10점)
2
15점설문 2 · 판결 선고 전 참가신청을 취하한 자에게 참가적 효력이 미치는지
乙은 제1심 소송계속 중인 2022. 5. 1. 보조참가신청을 취하하였는데, 丙이 주채무 변제 사실의 증명에 실패하여 2022. 5. 30. 제1심 법원이 청구인용판결을 선고하였고 그대로 확정되었다. 이후 丙은 乙 상대로 연대보증채무 이행에 따른 구상금 청구의 소(후소)를 제기하였다. 후소에서 乙은 “주채무 3억 원은 변제로 전부 소멸하였다”고 주장하였는데, 이러한 乙의 주장은 타당한가? (15점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 6 보조참가와 소송고지에 6-28로 실려 있습니다.
출처: 2024년도 제1차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 5(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 같은 모의시험 제1문의 1은 제4편 사례 9-20, 제1문의 2는 제7편 사례 2-16·제6편 1-15, 제1문의 3은 제8편 사례 3-14, 제1문의 4는 제7편 사례 3-14에 있습니다.
사례형 · 보조참가인 항소의 기간 준수와 피참가인의 항소취하 가부 · 설문 1 (10점)
〔변호사모의 2024년 제1차 제1문의 5〕 - 설문 1.
1
전소의 당사자와 보조참가인
축척 아님전소(甲 → 丙)보조참가(乙 → 丙측)
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2022. 2. 1.
甲, 연대보증인 丙 상대 3억 원 지급 청구(전소)→ 주채무는 2021. 2. 1. 甲이 乙에게 대여한 3억 원이다
제1심
乙, 丙측에 참가해 전부 변제 주장 → 丙의 증명 실패로 청구인용→ 보조참가인은 피참가인의 승소를 위하여 상소를 포함한 모든 소송행위를 할 수 있다(제76조 ①)
2022. 6. 11.
乙에게 판결정본 송달→ 乙 기준이면 14일째 6. 25.이 토요일이어서 6. 27.(월) 만료(민법 제161조) — 그러나 기준은 丙이다
2022. 6. 17.
甲 · 丙에게 판결정본 송달→ 피참가인 丙 기준: 6. 18.부터 기산하여 14일째인 7. 1.에 항소기간 만료
2022. 6. 27.
乙만 항소 설문 1→ 丙 기준 항소기간 안이므로 적법하다(2007다41966)
2022. 7. 20.
丙, 乙의 항소 취하→ 피참가인은 참가인의 항소를 취하할 수 있다(2010다38168 [1]) → 항소심 소송관계 종료
3
설문의 쟁점 구조
乙의 항소와 丙의 항소취하는 각 적법한가 10점
쟁점 ①항소기간의 기산점
전제 사실송달일이 乙 6. 11., 丙 6. 17.로 다르다
전제 사실乙만 6. 27. 항소하였다
물음乙의 항소는 기간을 지켰나→ 지켰다(丙 기준 7. 1. 만료)
쟁점 ②피참가인의 취하 권한
전제 사실항소는 참가인 乙이 제기하였다
전제 사실피참가인 丙이 7. 20. 취하하였다
물음丙이 乙의 항소를 취하할 수 있나→ 할 수 있다
쟁점 ③취하의 효과
전제 사실항소심 종국판결 전이다
전제 사실丙은 乙의 의사에 구속되지 않는다
물음항소와 취하는 각 적법한가→ 둘 다 적법 → 항소심 종료
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
판결정본이 乙에게 6. 11., 甲 · 丙에게 6. 17. 송달되었다. 보조참가인은 참가 당시의 소송 진행 정도에 따라 피참가인도 할 수 없는 소송행위를 할 수 없으므로(제76조 ① 단서) 피참가인 丙의 송달일을 기준으로 한다(원문 해설 각주).
b
乙만 6. 27. 항소하였다. 乙 본인 송달일로 계산해도 말일 6. 25.이 토요일이어서 6. 27.(월) 만료다. 이 사안은 어느 기준이든 적법하지만, 기준은 어디까지나 丙의 송달일이다(원문 해설 각주).
c
丙이 7. 20. 乙의 항소를 취하하였다. 참가인의 소송행위가 피참가인의 행위에 어긋나 효력이 없다는 제76조 ②와는 층위가 다르다. 乙의 항소는 유효하게 성립하였고, 소송의 주체인 丙이 그 항소를 처분한 것이다(원문 해설 각주).
d
배점이 10점이다. 기산점(피참가인 기준) → 기간 계산 → 피참가인의 취하 권한 → 효과(항소심 종료) 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 보조참가인 항소의 기간 준수와 피참가인의 항소취하 가부 · 설문 1 (10점)
〔변호사모의 2024년 제1차 제1문의 5〕 - 설문 1. 리딩판례
보조참가인의 상소기간을 피참가인 기준으로 본 판결들과, 피참가인이 참가인의 항소를 취하할 수 있다고 한 판결들을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 기산점
참가인의 상소기간은 피참가인 기준
보조참가인은 피참가인이 할 수 없는 소송행위를 할 수 없으므로, 참가인 본인의 송달일로는 기간 안이라도 피참가인에 대한 관계에서 기간이 지났다면 참가인의 상소도 부적법하다.
2007다41966 · 69다949
쟁점 ② · 취하 권한
피참가인은 참가인의 항소를 취하할 수 있다
참가인과 피참가인의 소송행위가 어긋나면 피참가인의 의사가 우선하므로, 피참가인은 보조참가인이 제기한 항소를 포기 또는 취하할 수 있다.
2010다38168 [1] · 84다카659 가.
쟁점 ③ · 효과
취하로 항소심 종료
항소는 항소심의 종국판결이 있기 전에 취하할 수 있고, 취하되면 항소심 소송관계가 소멸하여 제1심판결이 확정된다.
제393조 ①
계보
판례의 흐름
기산점 · 취하 권한1969
69다949
참가인 상고기간
피참가인 기준
피참가인 기준
1984
84다카659
피참가인이 참가인의
항소 취하 가능
항소 취하 가능
2007 · 2010
2007다41966 · 2010다38168
두 법리를
재확인
재확인
쟁점 ①~③
참가인의 항소와 피참가인의 취하
민사소송법 제76조 · 제393조리딩대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다41966 판결[전부금등(양수금·대위변제금)]
피고 보조참가인은 참가할 때의 소송의 진행 정도에 따라 피참가인이 할 수 없는 소송행위를 할 수 없으므로, 피고 보조참가인이 상고장을 제출한 경우에 피고 보조참가인에 대하여 판결정본이 송달된 때로부터 기산한다면 상고기간 내의 상고라 하더라도 이미 피참가인인 피고에 대한 관계에 있어서 상고기간이 경과한 것이라면 피고 보조참가인의 상고 역시 상고기간 경과 후의 것이 되어 피고 보조참가인의 상고는 부적법하다.
·원문 해설 법리 ❶이 인용한 판결이다. 피고의 상고기간이 지난 뒤 피고 보조참가인이 상고장을 낸 사안에서, 참가인 기준으로는 기간 안이더라도 피참가인 기준으로 지났다면 부적법하다고 하였다.
·상고에 관한 판결이지만 항소기간에도 같은 법리가 적용된다(제76조 ① 단서).
→丙 기준 항소기간은 7. 1. 만료 → 乙의 6. 27. 항소는 피참가인 기준으로도 기간 안이어서 적법하다.
참조조문 민사소송법 제76조 제1항, 제396조 제1항 · 참조판례 대법원 1969. 8. 19. 선고 69다949 판결 · 판결요지 전문
최초대법원 1969. 8. 19. 선고 69다949 판결[가옥명도]
피고와 피고보조참가인이 공동명의로 상고장을 제출한 경우에 피고보조참가인에 대하여 판결정본이 송달된 때로부터 기산한다면 피고보조참가인 명의로 된 상고제기가 2주 이내에 제기한 것이 된다 하여도 이미 피참가인인 피고에 대한 관계에 있어 상고기간이 경과한 것이라면 피고보조참가인의 상고 역시 상고기간 경과 후의 것임을 면치 못하여 피고와 피고보조참가인의 위 상고는 모두 부적법하다.
·2007다41966이 참조판례로 드는 판결로, 같은 법리를 먼저 밝혔다(보강). 판결 당시 조문은 구 민사소송법 제70조(현행 제76조)다.
→참가인의 기간이 따로 계산되는 것이 아니라 피참가인의 기간에 묶인다 → 丙의 송달일이 기준이다.
참조조문 민사소송법 제70조(구법, 현행 제76조) · 판결요지 전문
리딩대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다38168 판결[회장인준취소통지등청구]
[1] 민사소송법 제76조 제2항은 참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위에 어긋나는 경우에는 참가인의 소송행위는 효력을 가지지 아니한다고 규정하고 있는데, 그 규정의 취지는 피참가인들의 소송행위와 보조참가인들의 소송행위가 서로 어긋나는 경우에는 피참가인의 의사가 우선하는 것을 뜻하므로 피참가인은 참가인의 행위에 어긋나는 행위를 할 수 있고, 따라서 보조참가인들이 제기한 항소를 포기 또는 취하할 수도 있다.
·원문 해설 법리 ❷가 인용한 판결이다. 보조참가인들이 보조참가신청과 함께 항소하였는데 피참가인이 항소를 포기하자, 그로써 참가인들의 항소가 취하되어 소송이 종료되었다고 하였다.
·통상의 보조참가에 관한 판결이다. 공동소송적 보조참가라면 제78조 · 제67조가 적용되어 결론이 달라질 수 있다.
→丙은 乙의 의사에 구속되지 않고 乙이 제기한 항소를 취하할 수 있다 → 7. 20. 취하로 항소심 소송관계가 종료된다.
참조조문 [1] 민사소송법 제76조 제2항 · 참조판례 [1] 대법원 1984. 12. 11. 선고 84다카659 판결 · 판결요지 [1] 전문
최초대법원 1984. 12. 11. 선고 84다카659 판결[공유토지분할]
가. 민사소송법 제70조 제2항 규정의 취지는 피참가인들의 소송행위와 보조참가인들의 소송행위가 서로 저촉될 때는 피참가인의 의사가 우선하는 것을 뜻하는 것이라 할 것이므로 피참가인은 참가인의 행위와 저촉되는 행위를 할 수 있고, 따라서 보조참가인들이 제기한 항소를 포기 또는 취하할 수도 있다.
·2010다38168이 참조판례로 드는 판결로, 피참가인이 보조참가인의 항소를 취하할 수 있다는 법리를 먼저 밝혔다(보강). 판결 당시 조문은 구 민사소송법 제70조 제2항(현행 제76조 제2항)이다.
·요지 나.(항소제기 후의 항소권 포기는 항소심판결 선고 시까지 할 수 있고 항소취하의 효력도 있다)는 생략하였다.
→피참가인의 의사가 우선한다 → 丙의 취하는 유효하다.
참조조문 가. 민사소송법 제70조(구법, 현행 제76조) · 판결요지 가. 전문
보충
기간 계산을 끝까지
丙 기준 · 乙 기준
·丙 송달 2022. 6. 17. → 초일 불산입(민법 제157조) → 6. 18.부터 2주 → 7. 1.(금) 만료. 乙의 6. 27. 항소는 기간 안이다.
·乙 본인 기준이면 6. 11. 송달 → 14일째 6. 25.(토) → 민법 제161조로 6. 27.(월) 만료. 이 사안은 결론이 같지만, 기준은 피참가인의 송달일이다(원문 해설 각주).
·반대로 피참가인의 송달이 앞서 그 기간이 이미 지났다면 참가인의 기간이 남아 있어도 참가인의 항소는 부적법하다(2007다41966 · 69다949).
·丙의 취하는 참가인의 소송행위가 효력을 잃는 제76조 ②의 문제가 아니라, 유효하게 성립한 항소를 소송의 주체가 처분한 것이다(원문 해설 각주).
→乙의 항소는 丙의 송달일 기준 항소기간 안에 제기되어 적법하고, 丙은 피참가인으로서 그 항소를 취하할 수 있으므로 丙의 취하도 적법하다 → 항소심 소송관계는 종료되고 제1심판결이 확정된다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제76조참가인의 소송행위 ①참가인은 소송에 관하여 공격ㆍ방어ㆍ이의ㆍ상소, 그 밖의 모든 소송행위를 할 수 있다. 다만, 참가할 때의 소송의 진행정도에 따라 할 수 없는 소송행위는 그러하지 아니하다. ②참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위에 어긋나는 경우에는 그 참가인의 소송행위는 효력을 가지지 아니한다.
민사소송법 제396조항소기간 ①항소는 판결서가 송달된 날부터 2주 이내에 하여야 한다. 다만, 판결서 송달전에도 할 수 있다.
민사소송법 제393조항소의 취하 ①항소는 항소심의 종국판결이 있기 전에 취하할 수 있다.
민법 제157조기간의 기산점 기간을 일, 주, 월 또는 연으로 정한 때에는 기간의 초일은 산입하지 아니한다. 그러나 그 기간이 오전 영시로부터 시작하는 때에는 그러하지 아니하다.
민법 제161조공휴일 등과 기간의 만료점 기간의 말일이 토요일 또는 공휴일에 해당한 때에는 기간은 그 익일로 만료한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2024년 제1차 제1문의 5〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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