제9편 다수당사자소송 - 사례 6 보조참가와 소송고지
6-28. 사례 : 〔변호사모의 2024년 제1차 제1문의 5〕 - 설문 2.
Sep 09, 2026
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설문 1 (6-25)
설문 1 (6-25)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2024년 제1차 제1문의 5〕
제1문의 5의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초적 사실관계
연대보증인에 대한 소송과 주채무자의 보조참가
설문 1 · 2 공통○甲, 2021. 2. 1. 乙에게 3억 원 대여, 乙이 변제기에 변제하지 않자 2022. 2. 1. 연대보증인 丙 상대 위 3억 원 지급 청구의 소(전소) 제기.
○甲의 소제기를 알게 된 乙, 丙의 승소를 돕기 위해 위 소송에 참가해 변론에서 “주채무 3억 원을 전부 변제하였다”고 주장.
(다음 각 설문은 독립적인 것임)
제1문의 5
문 제
배점 25점1
10점설문 1 · 보조참가인 항소의 기간 준수와 피참가인의 항소취하 가부
丙이 주채무 변제 사실의 증명에 실패하여 제1심 법원은 청구인용판결을 선고하였고, 위 판결정본은 2022. 6. 11. 乙에게, 2022. 6. 17. 甲과 丙에게 각각 송달되었다. 이에 대하여 乙만이 2022. 6. 27. 항소하였는데 丙은 2022. 7. 20. 乙의 항소를 취하하였다. 乙의 항소와 丙의 항소취하는 각 적법한가? (10점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 6 보조참가와 소송고지에 6-25로 실려 있습니다.
2
검토 대상15점설문 2 · 판결 선고 전 참가신청을 취하한 자에게 참가적 효력이 미치는지
乙은 제1심 소송계속 중인 2022. 5. 1. 보조참가신청을 취하하였는데, 丙이 주채무 변제 사실의 증명에 실패하여 2022. 5. 30. 제1심 법원이 청구인용판결을 선고하였고 그대로 확정되었다. 이후 丙은 乙 상대로 연대보증채무 이행에 따른 구상금 청구의 소(후소)를 제기하였다. 후소에서 乙은 “주채무 3억 원은 변제로 전부 소멸하였다”고 주장하였는데, 이러한 乙의 주장은 타당한가? (15점)
출처: 2024년도 제1차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 5(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 같은 모의시험 제1문의 1은 제4편 사례 9-20, 제1문의 2는 제7편 사례 2-16·제6편 1-15, 제1문의 3은 제8편 사례 3-14, 제1문의 4는 제7편 사례 3-14에 있습니다.
사례형 · 판결 선고 전 참가신청을 취하한 자에게 참가적 효력이 미치는지 · 설문 2 (15점)
〔변호사모의 2024년 제1차 제1문의 5〕 - 설문 2.
1
전소 · 후소의 당사자와 참가인
시간 순(축척 아님)전소(甲 → 丙)보조참가와 취하후소(丙 → 乙)
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2022. 2. 1.
甲, 연대보증인 丙 상대 3억 원 지급 청구(전소)→ 주채무자 乙은 전소의 당사자가 아니다
제1심
乙, 丙측에 보조참가 · “주채무 3억 원을 전부 변제하였다”고 주장→ 乙은 스스로 참가하여 다툴 기회를 가졌다
2022. 5. 1.
乙, 보조참가신청 취하→ 취하에는 피참가인이나 상대방의 동의가 필요 없고, 그때까지 한 소송행위는 효력을 잃지 않는다
2022. 5. 30.
丙이 변제 증명에 실패하여 청구인용, 그대로 확정→ 변제 주장이 심리를 거쳐 증명 부족으로 배척되었다
후소
丙, 乙 상대 구상금 청구 · 乙은 주채무 변제 소멸 주장 설문 2→ 乙에게 참가적 효력이 미치고 배제사유도 없다 → 乙의 주장은 타당하지 않다
3
설문의 쟁점 구조
구상금 후소에서 주채무가 변제로 소멸하였다는 乙의 주장은 타당한가 15점
쟁점 ①참가신청 취하의 효과
전제 사실乙은 판결 선고 전 참가신청을 취하하였다
전제 사실취하 전에 변제를 주장하며 다투었다
물음이미 한 소송행위는 어떻게 되나→ 효력을 잃지 않는다
쟁점 ②취하인과 참가적 효력
전제 사실참가적 효력은 함께 다툴 기회를 가졌다는 데 근거가 있다
전제 사실고지받고 불참가한 자도 효력을 받는다(제86조)
물음취하한 乙에게도 참가적 효력이 미치나→ 미친다
쟁점 ③배제사유와 乙 주장
전제 사실丙이 乙의 소송행위를 방해한 사정이 없다
전제 사실변제 주장은 증명 부족으로 배척되었다
물음乙의 변제 소멸 주장은 타당한가→ 타당하지 않다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
乙은 제1심 판결 선고 전인 2022. 5. 1. 참가신청을 취하하였다. 판결 선고 시까지 참가인의 지위에 있던 자에게만 참가적 효력이 생긴다는 반대설이 있으나, 스스로 참가하여 다툰 이상 그 기회를 가졌던 것이다(원문 해설 각주).
b
乙은 참가 중 주채무 3억 원을 전부 변제하였다고 주장하였다. 취하하여도 이미 한 소송행위는 효력을 잃지 않고, 당사자의 원용이 없어도 판결자료가 된다(원문 해설 각주).
c
丙은 변제 사실의 증명에 실패하여 패소하였다. 다투었으나 증명 부족으로 배척된 경우는 제77조 각 호의 배제사유가 아니다. 피참가인의 자백으로 참가인의 다툼이 봉쇄된 사례 6-14와 결론이 갈린다.
d
소송고지는 없었다. 소송고지를 받고 참가하지 않은 자도 참가적 효력을 받는데, 실제로 참가하여 다툰 자를 취하만으로 가볍게 취급할 수 없다 → 소송고지가 없었다는 사정은 결론을 좌우하지 않는다(원문 해설 각주).
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 판결 선고 전 참가신청을 취하한 자에게 참가적 효력이 미치는지 · 설문 2 (15점)
〔변호사모의 2024년 제1차 제1문의 5〕 - 설문 2. 리딩판례
참가신청을 취하해도 참가적 효력을 면하지 못한다고 한 판결, 참가적 효력의 객관적 범위를 밝힌 판결, 소송고지를 받은 사람에게도 효력이 미친다는 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 취하
참가신청 취하에도 이미 한 행위는 유지
보조참가인은 동의 없이 언제나 참가신청을 취하할 수 있으나, 그때까지 한 소송행위는 효력을 잃지 않고 판결자료가 된다.
원문 해설 법리 ❶ · 각주
쟁점 ② · 참가적 효력
일단 참가하면 취하해도 참가적 효력
일단 참가한 이상 참가신청을 취하하더라도 참가적 효력을 면하지 못한다. 소송고지를 받고 참가하지 않은 자도 참가적 효력을 받는 것과 균형이 맞는다.
73다1030(이유) · 2019다268252 [1] · 제86조
쟁점 ③ · 배제사유
증명 부족 배척은 배제사유 ✗
결론의 기초가 된 판단(변제 사실 불인정)에 참가적 효력이 미치고, 참가인이 다투었으나 증명 부족으로 배척된 것은 제77조 각 호의 배제사유가 아니다.
95다42133 [1] · 제77조
계보
판례의 흐름
취하해도 참가적 효력1974
73다1030
참가신청 취하해도
참가적 효력 면치 못함
참가적 효력 면치 못함
1997
95다42133
결론의 기초가 된 판단
· 공동이익 사항
· 공동이익 사항
2020
2019다268252
소송고지 받은 자에게도
참가적 효력
참가적 효력
쟁점 ①~③
참가신청 취하와 참가적 효력
민사소송법 제77조 · 제86조리딩대법원 1974. 6. 4. 선고 73다1030 판결[배당이의]
[이유 발췌] … 원고는 위 소송에서 피고였던 위 남창산업주식회사를 보조하여 선박채권이 아니라는 것을 밝히고자 하였으나 위 남창산업의 대표이사인 소외인은 상대방인 본건 피고회사의 주장을 전부 인정하여 버렸으므로 원고는 그 판결의 참가적 효력을 염려한 나머지 보조참가신청을 취하하였던 사실을 인정할 수 있으므로 … 또한 일단 참가한 이상 참가신청을 취하하더라도 참가적효력을 면치 못한다 할 것이나 참가의 효력은 피참가인과 참가인 사이에만 발생되고 참가인과 피참가인 상대방 간에는 하등 관계가 없는 것이며 참가인이 부인하고 있는 사실을 피참가인이 자백한 경우와 같이 피참가인이 참가인의 소송행위를 방해한 경우에는 그 재판은 참가인에 대하여 효력이 없다고 할 것인데 … 판단하고 있음을 알 수 있는 바, 이를 기록에 비추어 검토하면 원심의 사실인정은 정당하다고 인정되고 …
·원문 해설은 참가신청을 취하하여도 참가적 효력이 미친다는 것을 통설·판례로 설명하며 이 판결을 든다. 판결 이유가 같은 판단을 담고 있다. 참가인이 피참가인의 자백 뒤 참가적 효력을 염려해 참가신청을 취하한 사안에서, 대법원은 원심의 판단(「일단 참가한 이상 참가신청을 취하하더라도 참가적효력을 면치 못한다」)을 옮기고 정당하다고 하였다.
·다만 그 사안에서는 피참가인의 자백이 참가인의 소송행위를 방해한 것이어서 결국 참가적 효력이 배제되었다. 이 설문은 방해가 없어 효력이 그대로 미친다는 점에서 결론이 다르다. 판결요지는 인적 범위에 관한 것이어서 이유를 발췌하였다.
→乙이 2022. 5. 1. 참가신청을 취하하였더라도 참가적 효력을 면하지 못한다.
참조조문 민사소송법 제71조, 제65조(구법, 현행 제77조 · 제71조) · 판결요지는 인적 범위에 관한 것이어서 이유 발췌
동지대법원 1997. 9. 5. 선고 95다42133 판결[보상금]
[1] 보조참가인이 피참가인을 보조하여 공동으로 소송을 수행하였으나 피참가인이 소송에서 패소한 경우에는 형평의 원칙상 보조참가인이 피참가인에게 패소판결이 부당하다고 주장할 수 없도록 구속력을 미치게 하는 이른바 참가적 효력이 인정되지만, 전소 확정판결의 참가적 효력은 전소 확정판결의 결론의 기초가 된 사실상 및 법률상의 판단으로서 보조참가인이 피참가인과 공동이익으로 주장하거나 다툴 수 있었던 사항에 한하여 미치고, 전소 확정판결에 필수적인 요소가 아니어서 결론에 영향을 미칠 수 없는 부가적 또는 보충적인 판단이나 방론 등에까지 미치는 것은 아니다.
·참가적 효력이 결론의 기초가 된 사실상 · 법률상 판단에 미친다고 판시한 판결이다(보강). 원문 해설 법리 ❹의 「전소 판결의 이유 중 결론의 기초가 된 사실인정과 법률판단」에 대응한다.
→전소에서 변제 사실이 인정되지 않은 것은 丙 패소의 기초가 된 판단이다 → 乙은 후소에서 이에 어긋나는 변제 소멸 주장을 할 수 없다.
참조조문 [1] 민사소송법 제71조(구법, 현행 제77조) · 판결요지 [1] 전문
동지대법원 2020. 1. 30. 선고 2019다268252 판결[손해배상]
[1] 보조참가인이 피참가인을 보조하여 공동으로 소송을 수행하였으나 피참가인이 소송에서 패소한 경우에는 형평의 원칙상 보조참가인이 피참가인에게 패소판결이 부당하다고 주장할 수 없도록 구속력을 미치게 하는 참가적 효력이 인정된다. 전소 확정판결의 참가적 효력은 전소 확정판결의 결론의 기초가 된 사실상·법률상 판단으로서 보조참가인이 피참가인과 공동이익으로 주장하거나 다툴 수 있었던 사항에 미친다. 소송고지를 받은 사람이 참가하지 않은 경우라도 참가할 수 있었을 때에 참가한 것으로 보기 때문에(민사소송법 제86조, 제77조) 소송고지를 받은 사람에게도 위와 같은 효력이 미친다.
·소송고지를 받고 참가하지 않은 사람에게도 참가적 효력이 미친다는 판결이다(보강). 원문 해설 법리 ❸의 균형론 — 고지받고 불참가한 자도 효력을 받는데, 스스로 참가하여 다투다 취하한 자를 더 유리하게 볼 이유가 없다 — 의 전제가 된다.
→소송고지가 없었다는 사정은 乙에게 유리하게 작용하지 않는다. 乙은 실제로 참가하여 다툴 기회를 가졌다.
참조조문 [1] 민사소송법 제77조, 제86조 · 참조판례 [1] 대법원 1997. 9. 5. 선고 95다42133 판결 · 판결요지 [1] 전문
보충
취하해도 달라지지 않는 것과 달라지는 것
참가적 효력 · 기판력 · 배제사유
·판결 선고 시까지 참가인의 지위에 있던 자에게만 참가적 효력이 생긴다는 반대설이 있으나, 원문 해설은 스스로 참가하여 다툰 이상 이미 그 기회를 가졌다는 이유로 따르지 않는다(원문 해설 각주).
·참가적 효력은 기판력이 아니다. 기판력은 당사자와 그 승계인에게 미치는 것이어서 참가인은 애초에 제218조 ①의 인적 범위 밖에 있다(원문 해설 법리 ❷ · 각주).
·73다1030 사안처럼 피참가인이 참가인의 주장과 어긋나게 자백하여 참가인의 소송행위를 방해하였다면 제77조 제2호로 참가적 효력이 배제된다. 이 설문에는 그런 사정이 없다.
·보조참가신청의 취하에 동의가 필요 없는 것은 참가로 상대방이 얻는 이익이 없기 때문이다(원문 해설 각주).
→乙은 참가하여 변제를 주장하다가 취하하였으나 참가적 효력을 면하지 못하고, 변제 주장이 증명 부족으로 배척된 것은 배제사유가 아니다 → 구상금 후소에서 주채무가 변제로 소멸하였다는 乙의 주장은 타당하지 않다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제77조참가인에 대한 재판의 효력 재판은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하지 아니하면 참가인에게도 그 효력이 미친다. 1. 제76조의 규정에 따라 참가인이 소송행위를 할 수 없거나, 그 소송행위가 효력을 가지지 아니하는 때 2. 피참가인이 참가인의 소송행위를 방해한 때 3. 피참가인이 참가인이 할 수 없는 소송행위를 고의나 과실로 하지 아니한 때
민사소송법 제86조소송고지의 효과 소송고지를 받은 사람이 참가하지 아니한 경우라도 제77조의 규정을 적용할 때에는 참가할 수 있었을 때에 참가한 것으로 본다.
민사소송법 제218조기판력의 주관적 범위 ①확정판결은 당사자, 변론을 종결한 뒤의 승계인(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤의 승계인) 또는 그를 위하여 청구의 목적물을 소지한 사람에 대하여 효력이 미친다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2024년 제1차 제1문의 5〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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