제9편 다수당사자소송 - 사례 6 보조참가와 소송고지
6-8. 사례 : 〔변호사시험 제10회(2021) 제1문의 2〕 - 설문 1.
Sep 09, 2026
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설문 2 (6-15)
설문 2 (6-15)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사시험 제10회(2021) 제1문의 2〕
제1문의 2의 기초적 사실관계와 추가적 사실관계 1·2, 설문 1·2를 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 설문 1은 추가적 사실관계 1, 설문 2는 추가적 사실관계 2를 전제로 합니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
기초적 사실관계
연대보증채무 이행의 소와 주채무자의 보조참가
설문 1 · 2 공통○甲, 2018. 4. 1. 乙에게 1억 원 대여, 丙 연대보증.
○甲, 2019. 2. 1. 丙 상대 연대보증채무 이행의 소(‘전소’) 제기, 丙: 제1회 변론기일에 주채무가 2018. 10. 1. 乙의 변제로 소멸했다고 주장.
○전소 1심 도중 乙이 주채무 변제를 주장하며 보조참가(보조참가는 적법한 것을 전제로 할 것. 아래 각 설문은 독립적 사안임).
추가적 사실관계 1
송달일이 다른 참가인의 항소와 피참가인의 취하
설문 1○丙 1심 패소, 판결정본 2019. 6. 11. 乙, 6. 15. 甲·丙에게 각 송달.
○乙만 6. 28. 항소, 丙은 7. 14. 그 항소 취하.
추가적 사실관계 2
피참가인의 자백과 구상금 후소
설문 2○丙은 제2회 변론기일에 제1회 변론기일의 위 변제 주장을 철회하고, 주채무 미변제 사실과 자신의 연대보증계약 체결 사실을 인정하였다.
○甲의 승소판결이 선고·확정되자 丙은 연대보증채무를 변제하고 乙을 상대로 구상금 청구의 소(‘후소’)를 제기하였는데, 乙은 전소 제기 전 이미 자신이 주채무를 변제하였으므로 청구를 기각하여야 한다고 주장하였다.
제1문의 2
문 제
설문 1 · 2 배점 20점1
검토 대상10점설문 1 · 보조참가인 항소의 기간 준수와 피참가인의 항소취하
乙의 항소와 丙의 항소 취하는 각각 유효한가?
2
10점설문 2 · 피참가인의 자백과 참가적 효력의 배제
후소 법원은 乙의 주채무 변제사실을 인정할 수 있는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 6 보조참가와 소송고지에 6-15로 실려 있습니다.
출처: 제10회 변호사시험(2021) 민사법 사례형 제1문의 2(법무부). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 같은 시험의 제1문의 1은 제6편 사례 7-10, 제1문의 3은 이 편 사례 8-5·8-13, 제1문의 4는 제6편 사례 7-12, 제1문의 6은 제2편 사례 4-11에 있습니다.
사례형 · 보조참가인 항소의 기간 준수와 피참가인의 항소취하 · 설문 1 (10점)
〔변호사시험 제10회(2021) 제1문의 2〕 - 설문 1.
1
당사자 · 참가인과 기간의 흐름
관계도(축척 아님)甲의 청구 · 기준 송달일피참가인의 항소 취하
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2019. 6. 11.
판결정본을 보조참가인 乙에게 송달→ 乙 자신을 기준으로 하면 6. 25. 만료 — 그러나 참가인의 송달일은 기준이 아니다
2019. 6. 15.
판결정본을 甲 · 丙에게 송달→ 丙 기준: 6. 16.부터 기산, 14일째 6. 29.이 토요일 → 7. 1.(월) 만료(민법 제161조)
2019. 6. 28.
乙만 항소→ 피참가인 丙 기준으로 기간 내 → 유효(2007다41966)
2019. 7. 14.
丙이 乙의 항소를 취하 설문 1→ 피참가인은 참가인의 행위에 어긋나는 행위를 할 수 있다 → 취하 유효(2010다38168 [1])
3
설문의 쟁점 구조
乙의 항소와 丙의 항소 취하는 각각 유효한가 10점
쟁점 ①항소기간의 기산점
전제 사실참가인은 피참가인이 할 수 없는 소송행위를 할 수 없다(제76조 ① 단서)
전제 사실상소기간의 준수는 피참가인에 대한 송달일을 기준으로 판단한다(2007다41966)
물음기준일은→ 丙의 송달일 6. 15.
쟁점 ②기간 계산
전제 사실6. 16.부터 기산한 14일째 6. 29.이 토요일 → 익일로 만료(민법 제161조)
전제 사실6. 30.은 일요일이므로 7. 1.(월) 만료 — 6. 28. 항소는 기간 내
물음乙의 항소는→ 유효
쟁점 ③피참가인의 항소취하
전제 사실참가인과 피참가인의 소송행위가 어긋나면 피참가인의 의사가 우선한다(제76조 ②)
전제 사실피참가인은 보조참가인이 제기한 항소를 포기 또는 취하할 수 있다(2010다38168 [1])
물음丙의 취하는→ 유효 · 항소심 종료
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
乙이 丙보다 4일 먼저(6. 11.) 송달받게 했다. 사례 6-23과 반대 방향 —참가인 기준으로는 기간이 지났지만 피참가인 기준으로는 기간 내인 장면이다.
b
丙 기준 14일째(6. 29.)가 토요일이 되게 했다. 민법 제161조로 만료일이 7. 1.(월)로 밀리는지까지 계산하게 하는 장치다.
c
丙이 乙의 항소를 7. 14.에 취하하게 했다. 참가인의 항소는 유효하게 성립하였지만, 소송의 주체인 피참가인이 그 항소를 처분할 수 있다는 점을 묻는다 — 제76조 ②의 저촉과는 층위가 다르다.
d
배점이 10점이다. 기산점(2007다41966) → 기간 계산(민법 제157조 · 제161조) → 항소의 유효 → 피참가인의 취하 권한(2010다38168) → 결론 순으로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 보조참가인 항소의 기간 준수와 피참가인의 항소취하 · 설문 1 (10점)
〔변호사시험 제10회(2021) 제1문의 2〕 - 설문 1. 리딩판례
보조참가인의 항소기간은 피참가인 송달일을 기준으로 한다는 판결, 피참가인이 참가인의 항소를 취하할 수 있다는 판결, 취하 뒤 제1심판결의 확정 시기에 관한 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 기산점
참가인의 항소기간은 피참가인 송달일 기준
참가인에 대한 송달일부터 기산하면 기간 내라도 피참가인에 대한 관계에서 기간이 지났다면 참가인의 상소도 부적법하다. 반대로 참가인 기준으로 지났어도 피참가인 기준으로 기간 내이면 적법하다.
2007다41966 · 제76조 ① 단서
쟁점 ② · 취하
피참가인은 참가인의 항소를 취하할 수 있다
참가인과 피참가인의 소송행위가 어긋나면 피참가인의 의사가 우선하므로, 피참가인은 보조참가인이 제기한 항소를 포기 또는 취하할 수 있다.
2010다38168 [1] · 제76조 ②
쟁점 ③ · 효과
기간 뒤 취하 → 만료 시로 소급 확정
항소취하가 있으면 처음부터 항소심에 계속되지 않은 것으로 보되, 항소기간 경과 후의 취하이면 항소기간 만료 시로 소급하여 제1심판결이 확정된다.
2017다233931 [1] · 제393조
쟁점 ①·②
참가인의 항소와 피참가인의 처분
민사소송법 제76조 · 제393조리딩대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다41966 판결[전부금등(양수금·대위변제금)]
피고 보조참가인은 참가할 때의 소송의 진행 정도에 따라 피참가인이 할 수 없는 소송행위를 할 수 없으므로, 피고 보조참가인이 상고장을 제출한 경우에 피고 보조참가인에 대하여 판결정본이 송달된 때로부터 기산한다면 상고기간 내의 상고라 하더라도 이미 피참가인인 피고에 대한 관계에 있어서 상고기간이 경과한 것이라면 피고 보조참가인의 상고 역시 상고기간 경과 후의 것이 되어 피고 보조참가인의 상고는 부적법하다.
·원문 해설 법리 ❶이 인용한 판결이다. 상고 사안이지만 항소에도 같은 법리가 적용된다(제76조 ① 단서).
·기준이 피참가인이라는 것은 양방향으로 작동한다 — 참가인 기준으로 기간 내라도 피참가인 기준으로 지났다면 부적법하고, 참가인 기준으로 지났어도 피참가인 기준으로 기간 내이면 적법하다(원문 해설 각주).
→乙 기준으로는 6. 11. 송달부터 14일째인 6. 25.이 지났다 → 그러나 기준은 丙의 6. 15. 송달이고 丙의 기간은 7. 1.까지다 → 6. 28. 乙의 항소는 유효하다.
참조조문 민사소송법 제76조 제1항, 제396조 제1항 · 참조판례 대법원 1969. 8. 19. 선고 69다949 판결(집17-3, 민23) · 판결요지 전문
리딩대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다38168 판결[회장인준취소통지등청구]
[1] 민사소송법 제76조 제2항은 참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위에 어긋나는 경우에는 참가인의 소송행위는 효력을 가지지 아니한다고 규정하고 있는데, 그 규정의 취지는 피참가인들의 소송행위와 보조참가인들의 소송행위가 서로 어긋나는 경우에는 피참가인의 의사가 우선하는 것을 뜻하므로 피참가인은 참가인의 행위에 어긋나는 행위를 할 수 있고, 따라서 보조참가인들이 제기한 항소를 포기 또는 취하할 수도 있다.
·원문 해설 법리 ❷가 인용한 판결이다. 사안에서는 피참가인(대한체육회)이 탄원서를 내는 방식으로 항소를 포기하여, 보조참가인들이 제기한 항소가 취하되고 소가 종료되었다고 보았다(요지 [2]).
·참가인의 항소 자체는 유효하게 성립하였고, 소송의 주체인 피참가인이 그 항소를 처분한 것이다 — 참가인의 행위를 처음부터 무효로 만드는 제76조 ②의 저촉과는 층위가 다르다(원문 해설 각주).
·공동소송적 보조참가(제78조)라면 결론이 달라질 수 있다 — 이 판결도 참가가 「통상의 보조참가에 불과」하다는 점을 먼저 확인하였다(요지 [2]).
→丙은 소송의 주체로서 乙이 제기한 항소를 7. 14. 취하하였다 → 항소심 종국판결 선고 전이므로(제393조 ①) 취하는 유효하고 항소심 소송관계는 종료된다.
참조조문 [1] 민사소송법 제76조 제2항 · 참조판례 [1] 대법원 1984. 12. 11. 선고 84다카659 판결(공1985, 159) · 판결요지 [1] 전문
동지대법원 2017. 9. 21. 선고 2017다233931 판결[청구이의]
[1] 항소취하가 있으면 소송은 처음부터 항소심에 계속되지 아니한 것으로 보게 되나(민사소송법 제393조 제2항, 제267조 제1항), 항소취하는 소의 취하나 항소권 포기와 달리 제1심 종국판결이 유효하게 존재하므로, 항소기간 경과 후에 항소취하가 있는 경우에는 항소기간 만료 시로 소급하여 제1심판결이 확정된다.
·취하의 효과로 제1심판결이 언제 확정되는지를 밝힌 판결이다(보강). 원문 해설 적용 ②의 「제1심판결이 확정된다」를 구체화한다.
·요지 [2]는 고유필수적 공동소송(공유물분할)에서 일부의 상소가 전원에 대한 확정을 차단한다는 내용으로, 사례 2(필수적 공동소송)와 이어진다.
→丙의 취하(7. 14.)는 항소기간 만료(7. 1.) 뒤이므로 → 제1심판결은 7. 1. 만료 시로 소급하여 확정된다.
참조조문 [1] 민사소송법 제266조, 제267조 제1항, 제393조, 제394조, 제396조 · 참조판례 [1] 대법원 2016. 1. 14. 선고 2015므3455 판결(공2016상, 292) · 판결요지 [1] 전문
보충
기간 계산
6. 15. 송달 → 7. 1. 만료
·초일불산입(민법 제157조)에 따라 6. 16.이 제1일, 14일째는 6. 29.이다. 그날이 토요일이어서 기간은 익일로 만료하는데(민법 제161조), 6. 30.은 일요일이므로 결국 7. 1.(월)에 만료한다(원문 해설 적용 ①).
·乙 본인의 송달일(6. 11.)을 기준으로 하면 14일째가 6. 25.이어서 이미 지난 것처럼 보이나, 기준은 어디까지나 피참가인 丙의 송달일이므로 결론이 달라진다(원문 해설 각주).
·피참가인의 취하는 항소심의 종국판결 선고 전까지 할 수 있고(제393조 ①), 丙은 乙의 의사에 구속되지 않는다(원문 해설 적용 ②).
→乙의 항소는 피참가인 丙의 송달일(2019. 6. 15.)을 기준으로 7. 1.까지인 기간 안에 제기되어 유효하다. 丙은 소송의 주체로서 乙의 항소를 취하할 수 있으므로 7. 14.의 취하도 유효하고, 항소심 소송관계는 종료되어 제1심판결이 확정된다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제76조참가인의 소송행위 ①참가인은 소송에 관하여 공격ㆍ방어ㆍ이의ㆍ상소, 그 밖의 모든 소송행위를 할 수 있다. 다만, 참가할 때의 소송의 진행정도에 따라 할 수 없는 소송행위는 그러하지 아니하다. ②참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위에 어긋나는 경우에는 그 참가인의 소송행위는 효력을 가지지 아니한다.
민사소송법 제393조항소의 취하 ①항소는 항소심의 종국판결이 있기 전에 취하할 수 있다. ②항소의 취하에는 제266조제3항 내지 제5항 및 제267조제1항의 규정을 준용한다.
민사소송법 제396조항소기간 ①항소는 판결서가 송달된 날부터 2주 이내에 하여야 한다. 다만, 판결서 송달전에도 할 수 있다. ②제1항의 기간은 불변기간으로 한다.
민법 제161조공휴일 등과 기간의 만료점 기간의 말일이 토요일 또는 공휴일에 해당한 때에는 기간은 그 익일로 만료한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사시험 제10회(2021) 제1문의 2〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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